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La disputa en el crédito documentario: la forma del convenio y su efecto en los derechos bancarios. Andreu Vilà XII Congreso Latinoamericano de Comercio.

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1 La disputa en el crédito documentario: la forma del convenio y su efecto en los derechos bancarios. Andreu Vilà XII Congreso Latinoamericano de Comercio Exterior 5, 6 y 7 de junio de 2005 México D.F.

2 Exportación a China por crédito documentario êDisponible por negociación a 60 días vista êBeneficiario puede disponer inmediatamente del 10% del valor contra emisión de repayment guarantee or standby ê Avisar sin añadir confirmación Beneficiario solicita al banco avisador que êAñada su confirmación êComunique la cesión (de una parte) del producto del crédito a un tercero Banco emisor en China niega el pago alegando êLista de empaque no indica el nombre del exportador êFCR no presentado en juego completo êContacta al ordenante para obtener su aceptación

3 La disponibilidad en el crédito documentario BANCO EMISOR BENEFICIARIO ORDENANTE BANCO NOTIFICADOR AGENTE DESIGNADO PARA EL PAGO OBLIGACIÓN DE PAGO DERECHOS DE COBRO

4 La disponibilidad y el tránsito de documentos BANCO EMISOR BENEFICIARIO ORDENANTE BANCO NOTIFICADOR BANCO EMISOR BANCO NOTIFICADOR TRÁNSITO DE DOCUMENTOS DISPONIBLE EN PRESENTACIÓN RIESGO BENEFICIARIO PRESENTACIÓN RIESGO ORDENANTE

5 Modalidades de disponibilidad para pago (by payment): êa la vista (by payment) êdiferido (deferred payment) por aceptación (by acceptance) por negociación (by negotiation): êrestringida a un banco êlibremente negociable (freely negotiable)

6 ORDENANTE BANCO EMISOR BENEFICIARIO COMPROMISO DE PAGO La confirmación BANCO CONFIRMADOR COMPROMISO DE PAGO

7 Confirmación silenciosa El crédito debe solicitar o autorizar la confirmación Si un banco añade su compromiso (confirmación) a la obligación de otro banco, y lo hace sin su solicitud o autorización êconfirmación silenciosa êadquiere ante el beneficiario todas las obligaciones de un confirmador êno adquiere ante el banco emisor ninguno de los derechos de un banco confirmador

8 Las responsabilidades bancarias Parte principal: êBanco emisor êBanco confirmador Agente del emisor respecto a la obligación principal: êBanco designado (por pago, aceptación o negociación) Agente del emisor para funciones concretas: êBanco notificador êBanco reembolsador Agente del beneficiario (banco gestor externo al crédito)

9 Actuar según lo convenido El banco debe actuar según lo convenido, limitarse a aquello para lo que está autorizado Consecuencias de excederse êBanco Santander v BNP Paribas êBanco Santander: confirmador en un crédito disponible en sus cajas para pago diferido êConfirmador anticipa fondos contra documentos conformes êVenta fraudulenta: medida judicial deteniendo el pago êSantander alega tener derecho al cobro al ser tenedor legítimo de los derechos y haber actuado de buena fe êTribunal (inglés) determina que Santander había actuado por su cuenta y riesgo sin poderse amparar en un inexistente mandato del emisor solicitando anticipo

10 Existencia de compromiso de reembolso del banco emisor ante el banco del beneficiario que confirma (silenciosamente o a solicitud), paga, acepta o negocia, según las estipulaciones del artículo 10.d.

11 La garantía bancaria Desarrollo europeo desde los años 50 êa primer requerimiento êgarantía bancaria incondicional êgarantía independiente Promesa de carácter independiente hecha por un banco (garante) de pagar a un tercero (beneficiario) una suma determinada contra simple reclamación del beneficiario (con o sin condiciones)

12 Naturaleza legal de la garantía Carácter abstracto del compromiso de pago êobliga al garante por el mero hecho de la emisión. Independencia de la garantía respecto a la transacción subyacente que la ha causado, êlos derechos y las obligaciones creados por la garantía son independientes y separados de los que pudieran derivarse del contrato subyacente. Independencia de la garantía respecto a la relación entre el garante y el afianzado, êel garante no puede rechazar el pago al beneficiario alegando un incumplimiento del afianzado en la relación contractual entre ambos (p.ej., el afianzado no tiene fondos suficientes para afrontar el pago).

13 Naturaleza legal de la garantía Carácter documentario de la garantía, êel garante paga por los documentos establecidos en la garantía. La demanda debe cumplir con los términos de la garantía, êel beneficiario sólo tiene derecho a la reclamación si cumple con los términos y las condiciones establecidas en la garantía. La obligación de examen de la reclamación por parte del garante se limita a la aparente conformidad de los documentos, êno es responsable respecto a su exactitud o a su autenticidad. La obligación del garante se limita a actuar de buena fe y con un cuidado razonable. La garantía es independiente de la contragarantía.

14 garantía europea vs garantía americana fianza crédito documentario garantía bancaria crédito standby

15 Garantías: clasificación según forma y propósito Obligación financiera depende de incumplimiento en transacción principal SÍ (accesoria) NO (independiente) FIANZA (suretyship) GARANTÍA (bank guarantee) (standby LC) CRÉDITO DOCUMENTARIO (direct pay standby) Es medio de cobro contingente (instrumento tipo «por-si-acaso») Es el medio de pago principal

16 Promesas de pago condicionadas Crédito documentario Garantía a primer requerimiento Crédito contingente o standby Fianza (suretyship) UCP500 URDG458 ISP98 (o UCP500) URCB524

17 Convención NNUU sobre garantías independientes Convención de las NNUU sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito (1995) UNCITRAL / CNUDMI êen vigor desde 1 de enero de 2000 en Ecuador, Salvador, Kuwait, Panamá, Túnez, Bielorrusia (1/7/2002) Para garantías independientes y cartas de crédito standby, es decir obligaciones bancarias de êcarácter documentario: se paga contra un o unos documentos determinados (al igual que un crédito documentario comercial) êcarácter secundario: sólo se recurre a ellas ante el incumplimiento del ordenante de la obligación contractual causal (a diferencia de los créditos documentarios comerciales) êcarácter independiente: la obligación bancaria es independiente del contrato subyacente que la ha causado (al igual que un crédito documentario comercial y a diferencia de la fianza).

18 Excepción de dolo Artículo 19 del convenio (común a muchas legislaciones, CCiv español): «De ser claro y manifiesto que: a) algún documento no es auténtico o está falsificado; b) el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos; o c) a juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de todo fundamento, el garante/emisor, que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago»

19 Formas de cesión de derechos Cesión del derecho de utilizar el crédito: êCrédito transferible Cesión de los derechos de cobro: êCesión del producto

20 La cesión del producto del crédito UCP500, artículo 49: «De acuerdo con las disposiciones de la legislación aplicable» La cesión es efectiva sólo si el deudor es: êBanco emisor êBanco confirmador La cesión es efectiva sólo cuando la deuda ya existe: êCrédito utilizado êUtilización conforme El deudor debe mostrar su acuerdo en seguir las instrucciones del beneficiario (acreedor)

21 El crédito «Back to Back» Emisión de un crédito con la garantía de otro crédito recibido. El ordenante del Back-to-Back es el beneficiario del crédito original. Para el banco emisor: posibilidad de tener obligación de pago del Back-to-Back emitido, sin que se lleguen a generar los derechos de cobro del crédito recibido.

22 El compromiso de pago y el intermediario ImportadorExportador ORDENANTE BENEFICIARIO BANCO EMISOR COMPROMISO DE PAGO INTERMEDIARIO

23 La transferencia y el compromiso de pago ImportadorIntermediario Banco emisor Banco transferente Proveedor Exportador ORDENANTE BENEFICIARIO INTERMEDIARIO COMPROMISO DE PAGO

24 Condiciones para transferir Mención a la transferibilidad Disponibilidad en el banco que transfiere êSustitución dentro y fuera del crédito êCaso by negotiation with any bank Transferencias horizontales y verticales

25 Las modificaciones Modificaciones autorizadas êArt 48.h Importe y precio unitario (puede reducirse) Fecha de caducidad y expedición (puede avanzarse) Período de presentación de documentos (puede reducirse) Porcentaje de cobertura del seguro (puede aumentarse) êArt. 48.j Disponibilidad (en las cajas del banco del segundo beneficiario) Modificaciones no autorizadas êQue afectan al cumplimiento (CIF a FOB) êQue NO afectan al cumplimiento (prohibición de embarques parciales), pero ¿derecho de cobro en condiciones base y no en condiciones transferidas?

26 Otros documentos y third parties UCP500 artículo 21 C uando se exijan documentos diferentes de los documentos de transporte, documentos de seguro y facturas comerciales, el crédito debe estipular quién debe emitir tales documentos y su redacción o los datos que deben contener. Si el crédito no lo estipula, los bancos aceptarán dichos documentos tal y como les sean presentados, siempre que los datos que contengan no sean incongruentes con cualquier otro documento estipulado que se presente. ¿Qué significa third party documents acceptable? êOpinión R246 êDOCDEX decision 206

27 Documentos de transitario Artículo 30 de las UCP 500 êno son aceptables, excepto que se autorice êo que el transitario actúe como transportista u OTM agente del transportista o del OTM especificado ¿Qué ocurre si se indica que transport document issued by freight forwarder not acceptable? êCambio en la opinión de la CCI de R219 a Opinión no publicada (470/TA.572, agosto 04) ê(R219) acento sobre la responsabilidad contractual del transitario (as carrier / as agent for the carrier): FIATA FBL aceptable ê(Ago04) el artículo 30 debe ser excluido: FIATA FBL no aceptable (aunque se firme como carrier)

28 El transitario (freight forwarder) Transitario = comisionista del cargador que intermedia en el transporte [= en principio no es transportista] Su documento no es un contrato de transporte EXPORTADOR TRANSITARIO TRANSPORTISTA CONTRATO DE COMISIÓN documento doméstico (house) CONTRATO DE TRANSPORTE (master)

29 Importancia de los formalismos Credit Industriel et Commercial v China Merchants Bank êbanco actúa correctamente: rechazo en tiempo y forma, dejando documentos a disposición del presentador êbanco añade coletilla si las discrepancias fueran aceptadas por el ordenante, haríamos entrega de los documentos sin aviso previo al presentador êtribunal (UK): El rechazo no es absoluto, estando sujeto a condiciones. Se condena al banco a pagar.

30 ¿Cómo actuar? REVISIÓN DOCUMENTOS CONFORMES NO CONFORMES BANCO RECHAZA BUSCAR CONFORMIDAD ORDENANTE ENTREGA DOCUMENTOS Y ACEPTA PAGO DOCUMENTOS A DISPOSICIÓN DEL PRESENTADOR BANCO ACEPTA BANCO RECHAZA ORDENANTE ACEPTA ORDENANTE RECHAZA A C E P T A C I Ó N O R E C H A Z O R E C E P C I Ó N D O C U M E N T O S TIEMPO RAZONABLE (NO SUPERIOR A 7 DÍAS HÁBILES)

31 Resolución de disputas ante la disputa (medidas paliativas) Acudir al contrato (importancia medidas preventivas) Intentar acuerdo êrenuncia a la objeción êrenegociación (modificación contractual) Buscar solución êMediación y conciliación êArbitraje êLitigio mayor coste mayor enfrentamiento

32 La mediación (1) ADR (Amicable Dispute Resolution) Solución amigable de diferencias comerciales con ayuda de tercero neutral No vinculante, excepto acuerdo Las partes eligen el sistema de solución êmediación de tercero (búsqueda de acuerdo) êpropuesta de solución por el tercero êinforme de evaluación de un aspecto determinado ICC ADR Rules

33 La mediación (2) International Centre for Expertise Tercero experto emite opinión No vinculante, excepto acuerdo ICC Rules for Expertise DOCDEX Resolución rápida de disputas en operaciones financieras sujetas a reglas CCI êUCP, URC, URR y URDG Opinión neutral de un panel de tres expertos No vinculante, excepto acuerdo Coste: (típicamente) $ vs $ (juicio)

34 El arbitraje comercial internacional Ventajas Neutralidad êlas partes deciden la celebración en un país neutral Confidencialidad êel arbitraje es un acto privado Rapidez y economía êmenor complejidad (y garantía) procesal y menores costes Idioma êuso de idioma conveniente a las partes Arbitro experto êjuez como experto en derecho pero no en el negocio Ejecución êConvención de NY sobre reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros ( más de 100 países)

35 El litigio internacional Mayor coste, máxima complejidad y menor agilidad êmáximo enfrentamiento êúltimo recurso êcláusulas de adaptación êprevisión de arbitraje Ventajas êsentencia definitiva (agotada la apelación) êmás previsibilidad (leyes y jurisprudencia) êejecutabilidad (pero: Convención sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros) ê(para el fuerte en la negociación) desincentiva el inicio de procesos (por costes y complejidad)

36 El litigio internacional aspectos relevantes Jurisdicción ê¿Cuál es el tribunal con jurisdicción sobre la materia? êIntroducción de cláusulas sobre tribunales competentes país del más fuerte / país tercero Ley aplicable ê¿Cuál es la Ley más apropiada? Lugar del contrato, del cumplimiento, del domicilio … Convenios internacionales sobre derecho aplicable (Roma, La Haya) êCláusula de Ley aplicable Ejecución de sentencias êSentencia dictada en país en que demandado no tiene activos êReconocimiento de sentencias de otros países Europa: un trámite (convenciones de Bruselas y Lugano) Otros países: dependerá de existencia de reciprocidad

37 Las normas privadas y la seguridad jurídica La comisión bancaria de la CCI, «custodio» de êUCP500 (créditos documentarios) êURR525 (reembolsos interbancarios) êeUCP (presentaciones electrónicas) êISP98 (créditos contingentes), URC522 (cobranzas), URDG458 (garantías), DOCDEX (disputas))

38 Función «jurisprudencial» de la CCI Opiniones (Opinions) Comunicaciones (Policy Statements) êDecisiones (Decisions) êDictámenes (Position Papers) êDocumentos formativos (Educational Papers)

39 Los dictámenes Position Paper 1 êpresunción de silencio como aceptación de una modificación (= mala práctica) Position Paper 2 êla negociación es una entrega de valor por documentos Position Paper 3 êcláusulas no documentarias (= mala práctica) Position Paper 4 êcorrecta emisión de documentos de transporte

40 Las comunicaciones Policy Statement: el euro y las obligaciones derivadas de transacciones sujetas a reglas CCI Policy Statement: los créditos transferibles Policy Statement: documentos con discrepancias, su rechazo y notificación Policy Statement: ¿qué es un original en el contexto de las UCP? Policy Statement: documentos discrepantes, aceptación por el ordenante y notificación

41 Las opiniones Las opiniones permiten unificar prácticas Algunas opiniones destacables: êcorrecciones autenticadas por persona autorizada (no es el caso de los documentos del beneficiario) êlos errores tipográficos evidentes no son un motivo de rechazo êlos documentos de transitario no están regulados por las UCP (son documentos del artículo 21) êla existencia de una casilla de firma no implica que deba llevar firma êla impresión remota de documentos en impresoras distintas a las del emisor

42 Las ISBP Las opiniones son útiles como guía para interpretar las UCP, pero êDesconocimiento y difusión escasa International Standard Banking Practices Necesidad de uniformar prácticas e interpretaciones Usos bancarios estándar (ISBP) en desarrollo del artículo 13 de las UCP500 No modifican las UCP, son su guía de aplicación No deben incorporarse al convenio de crédito

43 Las UCP600 Revisión en curso Proceso avanzado ¿2006? Actualización de prácticas êa la luz de ISBP, ISP98, URR525 Mejora en la seguridad jurídica ê7 artículos provocan el 58 % de las consultas Es necesario algún cambio (en las reglas del juego) para que casi todo (en el propio juego) siga igual

44 FIN DE LA PRESENTACIÓN


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