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1 LA CONTRATACIÓN ESTATAL DAVID LUNA SÁNCHEZ

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Presentación del tema: "1 LA CONTRATACIÓN ESTATAL DAVID LUNA SÁNCHEZ"— Transcripción de la presentación:

1 1 LA CONTRATACIÓN ESTATAL DAVID LUNA SÁNCHEZ

2 2 II PARTE 5. ESTRUCTURA DE LA LEY 80 DE 1993.

3 DISPOSICIONES INICIALES. La ley comienza -art. 1- definiendo su objeto: disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. En el -art. 2-, menciona las entidades y los servidores públicos, que para efectos de esta ley, nos permite determinar el marco general de aplicación de la Ley y una competencia genérica para la contratación.

4 4 Son entidades estatales: zLa Nación. zLas regiones -cuando se creen-. zLos departamentos. zLas provincias -cuando se creen-. zEl distrito capital. zLos distritos especiales. zLas áreas metropolitanas. zLas asociaciones de municipios. zLos territorios indígenas. zLos municipios.

5 5 Son entidades estatales -continuación-: zLos establecimientos públicos. zLlas empresas industriales y comerciales del Estado. zLas sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%). zLas entidades descentralizadas indirectas. zLas demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria -participación de más del 50 %- cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

6 6 Son entidades estatales -continuación-: zEl Senado de la República. zLa Cámara de Representantes. zEl Consejo Superior de la Judicatura. zLa Fiscalía General de la Nación. zLa Contraloría General de la República. zLas contralorías departamentales, distritales y municipales. zLa Procuraduría General de la Nación. zLa Registraduría Nacional del Estado Civil. zLos Ministerios.

7 7 Son entidades estatales -continuación-: zLos Departamentos Administrativos. zLas Superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado -con personeria juridica propia- a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. zSolo para efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones de la ley 80, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

8 8 Son servidores públicos: zLas personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. zLos miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.

9 9 También señala el artículo 2 que se debe entender para efectos de contratación como servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

10 DISPOSICIONES INICIALES. El art. 3 de la ley se ocupa la norma de desarrollar los fines de la contratación pública: zEl cumplimiento de los fines estatales - detallados en la Constitución Política-. zLa continua y eficiente prestación de los servicios públicos. zLa efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

11 11 El art. 3 para finalizar incluye el novedoso concepto de colaboración entre el Estado y sus contratistas privados ya que les impone cargas y obligaciones en la medida en que los señala como colaboradores del Estado en el logro de sus fines y determina que cumplen una función social que es adicional a su interés en percivir utilidades.

12 DISPOSICIONES INICIALES. En los arts. 4 y 5, se ocupa la Ley de señalar los derechos y deberes tanto de las entidades como de los contratistas: zCoordinación, inspección y revisión periódica de los contratos (núms. 1 y 4). zCumplimiento e incumplimiento (núm. 5). zResponsabilidades (núms. 2, 4, 6, 7 y 9). zGarantías (núms. 6 y 7). zActualización de precios y mantenimiento del equilibrio económico del contrato (núms. 3, 8 y 9).

13 DISPOSICIONES INICIALES. Del art. 5 se debe resaltar la mención del segundo inciso del num. 1 que hace referencia a la remuneración del contratista y al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.Sobre este particular se diferencias dos eventos: ySi el equilibrio se rompe por una causa no imputable a las partes el equilibrio se restablece a un punto de no perdida. Esto en principio debería incluir solo los gastos y los costos en que incurrió el contratista sin que llegasen a restablecersele las utilidades dejadas de percibir.

14 14 ySi el equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante, el restablecimiento abarca todos los componentes de la ecuación financiera inicial lo que permite afirmar que en este caso se indemniza también las utilidades no recibidas y hasta la perdida de la oportunidad. Sin embargo, se debe anotar que este punto aun es fuente de un intenso debate que no se ha zanjado definitivamente, por lo cual han sido los juecez o arbitros que en cada caso han determinado el alcance de la indemnización, teniendo en cuenta para ello los principios generales de la responsabilidad que indican que daños son indemnizables y el alcalce de tal indemnización.

15 15 Adicionalmente en el artículo 5 también se hacen menciones sobre: zColaboración con la entidad y sus representantes -hasta interventores- (núm. 2) por parte de los contratistas. zReclamaciones (núm. 3). zGarantias y estabilidad -duración- de bienes y servicios, y responsabilidad (núms. 2 y 4). Se debe resaltar la obligación del núm. 5, sobre amenazas, la obligación de denuciarlas y no acceder a ellas, constituyendose el incumplimiento de esta en una causal expresa de caducidad.

16 Capacidad. En los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 se refiere la ley a los temas relacionados con la capacidad: zEl art. 6 hace una remisión a las disposiciones legales vigentes sobre capacidad pero incorpora las figuras de los consorcios (definidos por el art. 7 núm 1) y las uniones temporales (definidas por el art. 7 núm 2). zEl inciso final hace una exigencia especial a todas las personas jurídicas imponiendoles la obligación de acreditar (la única prueba de esto es el certificado de existencia y representación legal vigente) una duración no inferior al plazo del contrato (tiempo de ejecución) y un (1) año más.

17 Inhabilidades e Incompatibilidades. En el artículo 8 la ley se ocupa de las inhabilidades e incompatibilidades, mencionando los casos en los cuales una persona, natural o juridica, pese a tener capacidad general para contratar no puede hacerlo por estar incursa en una de las causales que recoge la Ley: zLas personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. zQuienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. zQuienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

18 18 zQuienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. zQuienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. zLos servidores públicos. zQuienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

19 19 zLas sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. zLos socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

20 20 zLas inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

21 21 Para efectos de inhabilidades, a más de las normas referidas de la Ley 80 tambien se deben tener en cuenta: zEl artículo 70, de la Ley 617 de 2000, que reza: No podrá contratar con ninguna entidad estatal quien aparezca como deudor en mora en las bases de datos de la Dian y en aquellas que las entidades territoriales establezcan a través de sus organizaciones gremiales. zArtículo 85 de la Ley 42 de 1993, Los representantes legales así como los nominadores y demás funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

22 22 Incompatibilidades: zQuienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. zLas personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

23 23 zEl cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. zLas corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

24 24 zLos miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. zPARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

25 Inhabilidades Sobrevinientes. El artículo 9 de la ley señala al procedimiento a seguir en los caso en que las inhabilidades o las incompatibilidades, aunque no estén presentes a la hora de formular la propuesta o de firmar o ejecutar el contrato, aparezcan con posterioridad, en cuyo caso el contratista cederá el contrato, previa autorización escrita de la entidad, o si esto no fuere posible, renunciará a la ejecución del contrato. También señala que si es esto ocurre durante la etapa de selección (licitación o concurso) se entendera que el proponente afectado renuncia a la participación en el proceso y a los derechos derivados del mismo.

26 26 Por último el artículo 9 de la ley precabe sobre Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, señalando que el afectado éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

27 Competencia de los Funcionarios. El artículo 11 retoma el tema de la competencia señalando los funcionarios que pueden adelantar concursos y celebrar contratos: zEl jefe o representante de la entidad, según el caso. zA nombre de la Nación, el Presidente de la República. zLos representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

28 28 zA nombre de la entidad respectiva Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

29 29 zA nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. El artículo 12 se refiere a la delegación para contratar permitiendola solo en favor de los servidores públicos del nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes.

30 El Artículo 13. En el articulo 13, tal y como lo mencionamos en la primera parte, se dictan las normás basicas referentes al régimen legal aplicable a los contratos y su marco normativo. Aquí no sobra recordar la importancia dada por el estatuto a las normas civiles y comerciales que rigen el contrato estatal. Por esto se ha dicho que según este artículo la ley 80 impone un régimen de derecho público en la etapa precontractual (licitación, registro, etc.) y uno de derecho privado en la etapa del contrato propiamente dicha (normas civiles y comerciales más potestades excepcionales).

31 Medios para Asegurar el Cumplimiento del Contrato. El articulo 14 hace referencia a los medios que pueden utilizar las entidades estatales para asegurar el cumplimiento del objeto contractual. En este sentido estipula que tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. De estas facultades se desprenden las denominadas Potestades Excepcionales que entraremos a estudiar acto seguido.

32 POTESTADES EXCEPCIONALES (art. 14 núm. 2 y sig. de la Ley 80). Se denominan así por exceder el ámbito del derecho común (civil o comercial) de los contratos. Son prerrogativas extrañas a las de los pactos normales entre particulares. zTienden a asegurar el cumplimiento del objeto del contrato y de los fines estatales. zSe justifican inicialmente en la teoría tradicional del derecho administrativo que le da un estatus prevalente a la administración (privilegio de discusión previa y, posibilidad de ser juez y parte en el debate sobre sus propios actos). Son:

33 33 xInterpretación Unilateral. xModificación Unilateral. xTerminación Unilateral. xCaducidad -potestad con componente sancionatorio-. Las tres primeras son eventualidades contractuales que no hacen referencia a la conducta del contratista, mientras que la caducidad es una consecuencia de una conducta calificada del contratista, incumplimiento calificado, tal y como se vera más adelante.

34 34 El numeral 2 del artículo 14 señala los tipos de contratros en los que se deben incluir estas clausulas: yEn los contratos cuyo objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. yEn los contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos. yEn los contratos cuyo objeto sea la explotación y/o concesión de bienes del Estado. En estos se incluira también la clausula de reversión. yEn los contratos de obra. yEstas cláusulas se podrán pactar en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

35 35 También señala la ley que en los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. Esto permité interpretar que estas clausulas excepcionales se pueden pactar en cualquier otro tipo de contrato si ello no contraviene la naturaleza del mismo ni la excepción expresa a estas clausulas contemplada en el paragrafo del art. 14. No sobra anotar que este paragrafo por ser norma de orden público exige una interpretación restrictiva.

36 Requisitos Comunes al Ejercicio de las Potestades Unilaterales no Sancionatorias. zSe declaran mediante acto administrativo motivado, no obstante se debe intentar un acuerdo previo con el contratista. zContra el acto administrativo procede el recurso de reposición sin perjuicio de la acción contractual (art. 77).

37 Requisitos Comunes al Ejercicio de las Potestades Unilaterales no Sancionatorias. zLa medida unilateral se adopta con el objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos. Esto no quiere decir que sea solo para servicios públicos, aquí el concepto de estos se entiende de manera amplia e incluyente hacia otras actividades esenciales a la comunidad como por ejemplo la construcción de vías.

38 Requisitos Comunes al Ejercicio de las Potestades Unilaterales no Sancionatorias. zSi el ejercicio de estas potestades afecta el equilibrio económico del contrato deberán hacerse los reconocimientos, pagos, compensaciones e indemnizaciones necesarias para el restablecimiento del mismo en el acto de la declaración (art. 14, núm. 1 inc. 2).

39 Interpretación Unilateral (art. 15 Ley 80). Privilegio de la administración para que mediante acto administrativo motivado resuelva las discrepancias que surjan sobre la interpretación o alcance de las cláusulas del contrato si ello no es posible por acuerdo de las partes.

40 Modificación Unilateral (art. 16 Ley 80). zPrerrogativa de la administración que se ejerce mediante acto administrativo motivado. zPara introducir modificaciones al contrato suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios, cuando las partes no consientan ello por acuerdo. zSi las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

41 Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80). Privilegio de la administración para que mediante acto administrativo motivado termine anticipada y unilateralmente el contrato si ello no es posible por acuerdo de las partes en los casos siguientes: zCuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. zPor cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. zPor interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

42 Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80). zPor muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. En criterio de la Corte Constitucional, Sentencia No. C del 20 de octubre de 1994, la incapacidad solo amerita la terminación en la medida en que la incapacidad física permanente impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del contratista En los dos casos anteriores podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

43 Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80). La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. Esta mención final del art. 17 simplemente se enmarca en el propósito de lograr la ejecución del objeto del contrato y dentro de los lineamientos de la Ley 550 de 1999 sobre salvamento y rescate empresarial.

44 La Caducidad (art. 18 Ley 80). A diferencia de las anteriores es una potestad sancionatoria que surge en favor de la administración como consecuencia de la conducta del contratista que incumple sus obligaciones afectando de manera grave y directa la ejecución del contrato evidenciando que puede producirse la paralización del mismo. Características: zEs facultativa, la administración puede o no hacerlo pero si no lo hace debe adoptar las medidas de control necesarias que garanticen la ejecución del objeto contractual -imponer multas por ejemplo-.

45 La Caducidad (art. 18 Ley 80). zSe declaran mediante acto administrativo motivado que da por terminado el contrato y ordena su liquidación en el estado en que se encuentre. zEs producto de un incumplimiento del contratista calificado como grave y que amenaza con producir la paralización de la obra o servicio (requisito de procedibilidad de la medida). zNo da lugar a indemnización en favor del contratista. zProduce inhabilidad para contratar en cabeza del contratista sancionado. zConstituye siniestro de incumplimiento lo que amerita que se haga exigible la garantía única.

46 La Caducidad (art. 18 Ley 80). zLa declaratoria de caducidad no impide que la administración tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

47 La Cláusula Especial de Reversión. (art. 19 Ley 80). Mediante esta se pacta que los bienes y elementos directamente afectados a la explotación y concesión de bienes del Estado pasaran a ser de propiedad plena de la entidad contratante al termino del contrato sin compensación alguna a favor del contratista ya que la misma se entiende incluida dentro de la remuneración total pactada en el contrato. No obstante, los contratos de pequeña y mediana minería se rigen por las normas especiales del art. 74 del código de minas. (art. 32 inc. 1 y art. 76 de la ley 80).

48 Las Multas y la Ley 80. Este tema no corresponde a una potestad estatal propiamente dicha. Debate Entorno a al Naturaleza de las Multas: Inicialmente, algunos comentaristas consideraron que la omisión de la Ley 80 en el tema de las multas -la ley no las menciona en extenso- -constituia una prohibición para la administración que no podía ni pactarlas ni mucho menos imponerlas.

49 49 Posteriormente se interpreto que el tema de las multas no es un asunto de derecho excepcional -de dercho público o atinente a prerrogativas del Estado- sino más bien un asunto de derecho común, relativo al pacto de las partes y por lo tanto regulado por el principio de la autonomia de la voluntad y por lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 80 en cuanto a la libertad de estipulación y de adecuación del negocio jurídico a las necesidades de la entidad. Por lo anterior se debe decir que las multas deben pactarse y que solo podran cobrarse cuando se hayan cumplido las condiciones acordadas para hacerlas efectivas -por ejemplo multas por mora en el cumplimiento de las obligaciones-.

50 50 Las multas, más que una sanción, son un mecanismo de apremio al contratista moroso. Su imposición debe cumplir cierto procedimiento, aunque sea sumario, tendiente a garantizar el derecho al debido proceso y de defensa a favor del contratista que debe tener una clara oportunidad de controvertir las afirmaciones y las pruebas de los informes que pongan de manifiesto la supuesta mora en que se esta incurriendo. Es recomendable que al pactarlas también se acuerde que la imposición procede unilateralmente por acto administrativo motivado en el cual se deben explicitar las razones que ameritan la imposición.

51 51 Se diferencian de la Clausula Penal Pecuniaria en que esta última es una estimación anticipada de perjuicios, mientras que las multas son un requerimiento de apremio al contratista moroso. Son clausulas independientes entre si dentro del contrato pero si no se especifica bien la naturaleza de apremio de la multa se entiende que lo que se acordo fue una clausula penal por presunción legal. Las multas y la clausula penal son cobros de diferente naturaleza (de apremio uno y de perjuicios estimados previamente el otro), por ende son acumulables. Lo que no se puede acumular es el cobro de la clausula penal con hacer efectiva la garantia única del contrato por incumplimiento del mismo.

52 52 Las multas acarrean: zSurgimiento de una obligación pecuniaria para el contratista en favor de la entidad. zEl acto administrativo en el que se impone la multa presta merito ejecutivo ante la jurisdicción contenciosa. zInscripción de la multa en el registro único del contratista multado -art. 22 inc. 5 y num. 1 (La entidad estatal debe reportar semestralmente a las camaras de comercio la información sobre las multas impuestas a sus contratistas)-.

53 PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Como ya se dijo, la Ley 80, más que una norma procedimental es una norma de principios y pautas encaminada a orientar a los participes en la actividad contractual bien sean proponentes o partes del contrato. La ley en general desarrolla y amplia los principios de la función administrativa señalados por el art. 209 C.P. y los mencionados por el propio C.C.A. Que son en general los de igualdad; moralidad; eficacia; economía; celeridad; imparcialidad; y publicidad. Y en particular para la Ley 80 los siguientes:

54 Principio de Transparencia (art. 24 Ley 80). Busca garantizar la imparcialidad, al igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva de los contratistas, en las dos modalidades de contratación: Directa o por Licitación Pública. Lo anterior implica que los interesados (no solo los participantes) tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. (art. 24 num. 2).

55 55 También se dispone que las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 C.P. -Adjudicación en Audiencia Pública- (art. 24 num. 3). Por otra parte en el num. 5 se fijan unos parametros mínimos que deberán contener los pliegos de condicionbes o terminos de referencia: zSe indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

56 56 zSe definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. zSe definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. zNo se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. zSe definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

57 57 zSe definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Para finalizar el numeral 5 se dispone que serán ineficaces de pleno derecho (sin necesidad de declaración judicial)) las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

58 58 El numeral 6 del artículo 24 impone una importante obligación señalandose que en los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalaran las reglas de adjudicación del contrato. Por ende no basta un aviso de convocatoria simple, el mismo deberá contener las reglas de adjudicación, las fechas hito (audiencias, fecha de adjudicación, etc.), caracteristicas del contrato y requisitos básicos de los proponentes. El anterior numeral debe leerse en conjunto con el numeral 9 que prohibe la mención del nombre o cargo de algún funcionario público en los avisos de cualquier clase que se publiquen con ocasión de la contratación.

59 59 El numeral 7 impone la obligación de motivar detallada y precisamente los actos administrativos expedidos en ejercicio de la actividad contractual salvo los de mero tramite (un acto es de tramite cuando, en general, en el no se adopta ninguna desición ni se pone fin a un tramite o procedimiento). El numeral 8 indica que los funcionarios actuaran solo para cumplir los fines previstos en la ley reiterando la prohibición de actuar con finalidades personales, privadas u ocultas, con desviación o abuso de poder. Igualmente, se prohibe eludir -artificialmente y sin sustento en una justificación legal- los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

60 60 El numeral 1 del artículo 24 hace referencia a la regla basica de la escogencia de los contratistas -siempre mediante licitación o concurso públicos- acto seguido la norma señala los casos en que se podrá contratar directamente -este procedimiento esta regulado por el Decreto 2170 de CASOS CONTRATACIÓN DIRECTA zCuando el contrato se de menor cuantia lo que se determina en función al presupuesto en SLMMV de la entidad contratante: yPara las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1' salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta salarios mínimos legales mensuales;

61 61 yLas que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1' e inferior a 1' salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; yLas que tengan un presupuesto anual superior o igual a e inferior a 1' de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; yLas que tengan un presupuesto anual superior o igual a e inferior a salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; yLas que tengan un presupuesto anual superior o igual a e inferior a salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;

62 62 yLas que tengan un presupuesto anual superior o igual a e inferior a salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; yLas que tengan un presupuesto anual inferior a salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales. zEmpresitos; zInteradministrativos, con excepción del contrato de seguro -si es un contrato de seguro asi sea con una entidad estatal no se pude acudir a contratación directa-.

63 63 zArrendamiento o adquisición de inmuebles. Puesto que si se necesita adquirir un inmueble en especialk esto solo se pude hacer con el propietario del mismo y no con cualquier oferente. zUrgencia manifiesta. zDeclaratoria de desierta de la licitación o concurso.

64 64 zCuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. zBienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. zCuando no exista pluralidad de oferentes. zProductos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

65 65 zLos contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios. zLos actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley, también se podran contratar directamente.

66 66 El paragrafo 3 impone la aplicación del procedimiento de subasta cuando se vendan bienes estatales mediante el sistema de martillo. Para terminar el principio de transparencia se debe anotar que el Decreto 2170 de 2002 regula ampliamente el proceso de contratación directa cumpliendo lo dispuesto en el paragrafo 2 del art. 24.

67 Principio de Economía (art. 25 Ley 80). Este principio pretende suprimir tramites, requisitos y autorizaciones innecesarias que demoran y entorpecen los procesos de contratación. Por ende en la contratación se imponen criterios de celeridad y diligencia para llevar a cabo cualquier procedimiento y adopotar una decisión. Este principio contempla: zSolo se establecerán los procedimientos estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable (num. 1). zInterprteación restrictiva de las normas de tramite (num. 2).

68 68 zLas reglas y procedimientos solo existen y se siguen en cuanto buscan asegurar el cumplimiento de los fines estatales generales y la a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados (num. 3). zLos trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato (num. 4). zPronta solución de diferencias y controversias - llamamiento a incorporar metodos alternativos de solución de controversias como el arbitraje o la amigable composición- (num. 5).

69 69 zLos procedimientos de contratación solo se pueden iniciar cuando estén garantizados los recursos o su financiamiento (num. 6). zLa conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso (num. 7). zLa adjudicación y el contrato no estarán sometidos a tramites adicionales a los contemplados por la Ley (num. 8). zAutoriza la delegación para contratar (num. 10)

70 70 zLas corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación (num. 11). zLos estudios y diseños se elaborarán con la debida antelación -es una sujeción a una etapa precontractual en la cual la entidad deberá identificar que quiere, como lo quiere y cuanto podrá costarle la satisfacción de esta necesidad- (num. 12).

71 71 zLas autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios (num. 13). zLas entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados (num. 14).

72 72 zLas autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. zLa ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no es suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. (num. 15).La única causal de rechazo es la falta de los documentos necesarios para comparar las propuestas. Esto por su puesto tiene implicaciones directas en lo visto sobre la declaratoria de desierta que abre paso a la contratacoón directa (art 24 lit. g).

73 73 zEn las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley (num. 16).

74 74 zInformalidad: Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia de formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas. Estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación (num. 17).

75 75 zLa declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión (num. 18). zSobre garantias el principio contempla la acumulación de estas en dos tipos: (i) Única: cumplimiento de obligaciones contractuales. Debe incluir: estabilidad de la obra; cumplimiento; manejo de anticipos; responsabilidad laboral; y responsabilidad extracontractual. (ii) De seriedad: avala la suscribción del contrato obligando a los proponentes a hacer ofrecimientos serios y que no se retiren las propuestas luego de iniciados los procesos de selección (num. 19)

76 Principio de Responsabilidad (art. 26 Ley 80). Como esta ley incorpora los postulados de buena fe, supresión de tramites y mayor autonomia, para hacerle contrapeso a esto y asegurar la moralidad pública se establece un régimen de responsabilidad más estricto en los siguientes terminos: zObligación de los funcionarios de velar por el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (num. 1).

77 77 zResponsabilidad de los funcionarios sus actuaciones y omisiones antijurídicas -contrarias a la ley o sin motivación legal- y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. (num. 2). zResponsabilidad de las entidades y funcionarios por abrir licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta o confusa que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de la entidad (num. 3)

78 78 zIndelegabilidad de la responsabilidad de los funcionarios a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma (num. 5). zResponsabilidad de los contratistas: (i) Cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato; (ii) Por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa; (iii) Por la buena calidad del objeto contratado (num. 6, 7 y 8).

79 Principio-Deber de Mantener el Equilibrio Económico del Contrato (art. 27 Ley 80). En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Esta mención final, como primera medida, es un llamamiento al restablecimiento del equilibrio por acuerdo pacifico de las partes.

80 80 En este punto se debe recordar lo mencionado con antelación sobre el alcance del artículo 5 numeral 1 segundo inciso sobre el alcance de la indemnización. Continua el art. 27 diciendo que para efectos del restablecimiento, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar.

81 Principio-Deber de Selección Objetiva (art. 29 Ley 80). La ley 80 define como objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Lo anterior sin importar si la selección del contratista se realiza mediante licitación o mediante contratación directa ya que ambos procedimientos deben garantizar la selección objetiva de la propuesta más favorable.

82 82 La ley también define en este artículo lo que debe considerarse como ofrecimiento más favorable el cual es el que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad.

83 83 Es importante precisar que el precio no es un factor aislado con independencia de los demás o con prevalencia tal sobre el resto que haga de los demás requisitos o factores de comparación una pura formalidad -en ocasiones el puntaje asignado al factor precio es tan prevalente sobre los demás factores, que conduce en estos casos a que la mejor propuesta sea aquella que contiene el mejor precio-. Esto en nuestra opinion es una malformación del deber de selección objetiva de la oferta más favorable no solo en precio sino en condiciones en general. Por otra parte también señala la ley que el menor plazo que se ofrezca, inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

84 84 Para terminar, dispone el legislador que la comparación se realiza cotejando los diferentes ofrecimientos recibidos -propuestas-, consultando precios o condiciones del mercado -listados de proveedores-, y los estudios y análisis de la entidad.


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