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El nuevo Código Penal y la empresa. 2 INTRODUCCIÓN DIRECTRICES GENERALES DE LA REFORMA Y FINALIDAD PERSEGUIDA CON LA MISMA. Entrada en vigor: El próximo.

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1 El nuevo Código Penal y la empresa

2 2 INTRODUCCIÓN DIRECTRICES GENERALES DE LA REFORMA Y FINALIDAD PERSEGUIDA CON LA MISMA. Entrada en vigor: El próximo 23 de Diciembre de Será aplicable a las conductas cometidas a partir de dicha fecha. Relevancia: La más ambiciosa llevada a cabo hasta el momento tanto por su extensión como por la variedad de cuestiones que aborda y la profundidad de alguno de los cambios. Confirma la tendencia expansiva de los últimos años del derecho penal hacia la vida empresarial. Igualmente, se contempla un incremento de las conductas empresariales que se consideran delictivas como pueden ser: Lucha contra la corrupción en el sector privado mediante la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas; El acoso laboral e inmobiliario; La estafa de inversores incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios así como la difusión sobre noticias o rumores sobre empresas donde se ofreciesen datos falsos para alterar o preservar el período de cotización de un instrumento financiero; El ataque a redes informáticas, el daño a sistemas informáticos ajenos o el acceso sin autorización a programas informáticos vulnerando las medidas de seguridad. Novedosa regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desaparición del principio societas deliquere non potest.

3 3 INTRODUCCIÓN Se agravan algunas penas como la del alzamiento de bienes cuando se traten de eludir obligaciones de Derecho Público, así como cuando concurran determinadas circunstancias (especial gravedad o la entidad del perjuicio) y las penas para los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social en los que las penas máximas ya no son de 4 años sino de 5. Coordenadas de la reforma que define el Preámbulo de la LO 5/2010 son: La armonización jurídica europea muestra de la cual es: El nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, La nueva regulación de los delitos informáticos, La incorporación como ilícito penal de la denominada estafa de inversores y el delito de corrupción en el sector privado. La experiencia aplicativa del Código Penal que ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que se debían corregir como es el caso de la reforma de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, ampliando el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o clandestinas de urbanización o el delito de prevaricación urbanística en el que se completa el ámbito de los objetos sobre los que se puede proyectar la conducta prevaricadora con la inclusión de los instrumentos de planeamiento así como los proyectos de parcelación y reparcelación.

4 4 INTRODUCCIÓN La cambiante realidad social que determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas como es la ampliación del delito de estafa a la modalidad consistente en defraudar utilizando tarjetas de crédito ajenas o los datos obrantes en ellas o la previsión específica de la falsificación de tarjetas de crédito o cheques de viaje. Balance de la utilidad y efectividad de la reforma: Necesidad de que se lleve a cabo pasado un tiempo prudencial desde su entrada en vigor, Influirá en la potencial efectividad y trascendencia práctica de la reforma que, por ejemplo, no se plantean en ninguna de sus disposiciones complementarias ajustes en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para hacer eficaces los cambios normativos que la se pretenden introducir Así como la falta de medios materiales y humanos en los Juzgados y las modificaciones organizativas que en definitiva se requieran.

5 5 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 1.- DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL (ARTS. 305 Y SS. DEL CÓDIGO PENAL). -Endurecimiento de las penas: se aumentan en un año lo que se traduce en que el marco punitivo para la pena de prisión va desde 1 hasta 5 años (junto con pena de multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada). El fundamento radica, de acuerdo con la Exposición de Motivos del Proyecto, en adecuar las penas, desde el punto de vista de la proporcionalidad, a la gravedad de las conductas. Oposición de la doctrina científica pues entiende que el verdadero sustento de la reforma radica en la necesidad, en tiempos de crisis económica, de reforzar la conminación penal a la hora de evitar fraudes. -Se impone el Auxilio de la Administración Tributaria para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil que se derive de estos delitos. La Administración Tributaria será quien las exigirá por el procedimiento de apremio, en los términos previstos en la Ley General Tributaria. La razón de ser de esta novedad también radica en la necesidad de adecuar el CP a las exigencias económicas derivadas de la crisis y que, en este aspecto se concreta, en el hecho de estos procedimientos administrativos son más ágiles, efectivos y contundentes que el de la ejecución penal. Problemática ¿Es directamente ejecutable la sentencia penal por la Administración tributaria o puede iniciarse una controversia en el ámbito de esta?

6 6 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes -FRAUDE DE SUBVENCIONES O AYUDAS - Elevación de la cuantía que pasa de a , cuando se defrauda a la Hacienda Pública Estatal. Homogeneización con el delito fiscal. Permite la revisión de las condenas cuando la cuota declarada como defraudada en los hechos probados superé los pero no llegué a los Establecimiento expreso de criterios determinantes de la cuantía defraudada: - que las subvenciones o ayudas se obtengan todas en el mismo año natural - que se trate de subvenciones para el fomento de la misma actividad, con independencia del origen de los fondos aportados. Omisión a ayudas y desgravaciones. Problemática: ¿cabría sumar lo obtenido en un mismo año natural por vía de subvenciones y de ayudas y desgravaciones? -Responsabilidad penal de las personas jurídicas En consonancia con el art. 31 bis se introduce el art. 310 bis que impone a las personas jurídicas, declaradas responsables de la comisión del delito, las penas de multa, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social. La imposición de dicha pena de multa puede, en el caso de sociedades unipersonales, dar lugar al bis in idem prohibido por la CE y la legislación penal.

7 7 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 2.- DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES (ARTS. 257 Y SS. DEL CP) - Endurecimiento de las penas a imponer con la creación de cuatro delitos agravados: la pena a imponer pasa de 1 a 4 años de prisión a prisión de 1 a 6 años cuando - la deuda u obligación que se pretende eludir sea de Derecho Público y la acreedora sea una persona jurídico-pública. Para reforzar la recaudación de las deudas públicas. - concurran circunstancias de especial gravedad tales como - recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. - revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima o su familia - el valor de la defraudación supere los atendiendo el valor de mercado de los bienes ocultados. Determinación en función de criterios subjetivos atinentes a la víctima. Aumento del plazo de prescripción del delito que pasa de ser de 5 a 10 años. -Responsabilidad penal de la persona jurídica: - se impondrá Pena de multa de hasta 5 años. - se podrá acordar la imposición de algunas de las penas previstas en el artículo 33.7 del CP (Disolución; Suspensión de sus actividades; Clausura de sus locales y establecimientos; Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social y la Intervención judicial para salvaguardar los intereses de los trabajadores o de los acreedores).

8 8 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 3.- DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE (ARTS. 325, 327, 328, 329 Y 339 DEL CP) DELITO ECOLÓGICO El fundamento de la reforma radica, según la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 de reforma del CP, en la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, concretamente se trata de la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. Características: - Se agrava la pena del tipo básico del artículo 325 (emisiones, vertidos, excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones), pasando de ser de 6 meses a 4 años para ser de 2 a 5 años de prisión. Fundamento: evitar la suspensión automática de la pena. - La inclusión como típica de la conducta antiecológica realizada en alta mar (antes ya se castigaba por entender que esta zona se encontraba dentro de las marítimas que expresamente se recogían). - Responsabilidad penal de la persona jurídica: - se impondrá pena de multa de hasta 5 años. - se podrá acordar la imposición de algunas de las penas previstas en el artículo 33.7, apartados b) a g) del CP (Disolución, suspensión de sus actividades, etc.)

9 9 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 3.2. DELITO RELATIVO A LA GESTIÓN DE LOS RESIDUOS -Se eleva la pena de prisión que pasa de ser de 5 a 7 meses a pena de 6 meses a 2 años, añadiendo a la actual pena de multa la de inhabilitación especial para profesión u oficio. -Se prevén agravaciones específicas. -Se introducen tres nuevas modalidades típicas a)La relativa a quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas. b)La relativa a la recogida, transporte, eliminación, etc. de residuos que pongan en peligro el medi ambiente o la salud de las personas. No exige la contravención de la legislación administrativa que regula la materia. Problemática: lo que permite el derecho administrativo no lo puede prohibir el derecho penal. a)El traslado de una importante cantidad de residuos. - Responsabilidad penal de la persona jurídica: - se impondrá pena de multa de hasta 3 años. - se podrá acordar la imposición de algunas de las penas previstas en el artículo 33.7, apartados b) a g) del CP (Disolución, suspensión de sus actividades, etc.)

10 10 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 3.3. DELITO DE PREVARICACIÓN MEDIOAMBIENTAL -Se introduce una nueva conducta omisiva consistente en la no realización de inspecciones de carácter obligatorio. -Se suprime la alternatividad entre la pena de prisión o multa imponiéndose en todo caso ambas penas DISPOSICIONES COMUNES -Ya no es facultad discrecional del juez ordenar la restauración del equilibrio ecológico perturbado sino que ahora se establece con carácter imperativo con cargo al autor del hecho. -Interpretación del término autor en el sentido de responsable civilmente y no autor material del delito, así entran en el conceptos las personas jurídicas que puedan resultar responsables penalmente.

11 11 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 4. DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO (Arts. 319 y 320 del CP). Agravamiento de las penas justificado por la gravedad de este tipo de conductas, destacando la supresión, por lo que respecta a las conductas de prevaricación en este ámbito, la alternatividad entre la pena de prisión y la de multa que se impondrán acumuladamente. La razón estriba en evitar que los funcionarios y responsables públicos (sujetos activos de la prevaricación) tengan un tratamiento privilegiado con respecto de los que no lo son y que, en consecuencia, son los sujetos activos del delito previsto en el art La pena mínima a imponer pasa a ser de 1 año y seis meses (con la regulación actual es de 6 meses) y la máxima pasa a ser de 4 años (en lugar de los 3 años actuales) lo que se traduce, entre otras cuestiones, en un aumento del plazo prescriptivo que ahora será de 5 años en lugar que de 3 años. - En relación con la pena de multa se establece, junto a la ya existente previsión de multa por cuotas diarias, la imposición de multa proporcional (del tanto al triplo) para aquellos casos en que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicación de aquella. - La inhabilitación especial para profesión u oficio que prevé imponer se eleva también, pasando a ser de 1 a 4 años (en lugar de los 6 meses a 3 años de la actual regulación). Ampliación del ámbito de las conductas típicas a las obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables lo que equivale a que sean definitivamente ilegalizables. Se excluyen así del ámbito penal aquellas construcciones autorizables (p. ej. Porque aun no estando amparadas por una licencia pueden llegar a obtenerla en el futuro). Medidas adicionales a las penas a imponer: - A la tradicional medida de demolición que se puede acordar por los órganos jurisdiccionales penales en caso de condena, se la complementa con la innovadora medida de reposición al estado originario de la realidad física alterada. Todo ello con cargo al culpable. Problemática que plantea: ¿Bis in idem en materia de responsabilidad civil ex delicto? - Se introduce también la disposición del comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. - Estas medidas se impondrán aunque haya terceros de buena fe, para los que se generará un derecho a ser indemnizados por el culpable. Responsabilidad penal de la persona jurídica: -Se prevé la imposición de multa de 1 a 3 años que puede ser sustituida por multa del tanto al duplo del beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante de la primera modalidad de multa. -También se podrán impedir las medidas adicionales previstas en el art. 33.7, apartados b) a g), esto es clausura, disolución, etc.. Respecto del delito de prevaricación urbanística (art. 320): - se amplía el objeto sobre el que se proyecta la conducta prevaricadora con la inclusión de los denominados «instrumentos de planeamiento», así como de los proyectos de urbanización, parcelación, construcción y reparcelación. - se otorga rango típico a la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección y a la omisión de inspecciones que tuvieran carácter obligatorio.

12 12 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 5.- DELITO DE ESTAFA (Arts. 248 a 251 del CP) Se incorpora una nueva modalidad: la estafa cometida usando tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje si bien ya venían castigando estos supuestos mediante el delito de estafa genérico o el de estafa informática. Agravación de las penas: Se modifica tanto la pena mínima como la máxima que pasan a ser de 6 meses a 3 años a 1 a 4 años. (Igual ocurre con el delito de apropiación indebida, en tanto comparte con la estafa idéntica naturaleza). En consonancia con ella también se modifica el marco punitivo de los tipos agravados que pasa a ser de entre 1 años y 6 meses a 6 años (actualmente es de 1 a 6 años) Modificaciones en las modalidades agravadas: - se concreta en , la actual agravación de que la estafa revista especial importancia atendiendo, entre otros, al valor de la defraudación. - se suprime la modalidad consistente en la comisión del delito por medio de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio ficticio cambiario. La razón es que los tipos básicos de estafa y de falsedad en documento mercantil son suficientes para el castigo de la conducta. - se perfecciona la tipificación de la estafa procesal de acuerdo con los criterios interpretativos que viene aplicando la jurisprudencia. Se introduce la responsabilidad penal de la persona jurídica y ello aun cuando no sea posible atribuir responsabilidad penal a las personas físicas que hayan actuado en su nombre y en su beneficio. Cabe la imposición de multas proporcionales al beneficio obtenido, así como las medidas adicionales previstas en el art. 33.7, apartados b) a g), esto es clausura, disolución, etc.

13 13 Modificaciones introducidas en delitos ya existentes 6.- FALSEDADES DOCUMENTALES Y DE CERTIFICADOS La intervención penal se extiende al tráfico de documentos de identidad falsos, así como a las mismas conductas realizadas en relación con documentos de identidad pertenecientes a otro Estado de la Unión Europea o de un tercer Estado si el objetivo es utilizarlos en España. Se castiga la conducta de aquel que, sin haber intervenido en la falsificación de un certificación, traficare con él, así como las misma conducta realizada en relación con certificados pertenecientes a otro Estado de la Unión Europea o de un tercer Estado si el objetivo es utilizarlos en España. Se añade la modalidad consistente en alterar, copiar, reproducir o falsificar tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, así como la tenencia de los mismos cuando han sido falsificados y están destinados a la distribución o tráfico. Igualmente se añade la modalidad protagonizada por aquel que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados Se prevé un agravamiento de la pena para el supuesto de que los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades. Responsabilidad penal de la persona jurídica: -Se prevé la imposición de multa de 1 a 5 años. -También se podrán impedir las medidas adicionales previstas en el art. 33.7, apartados b) a g), esto es clausura, disolución, etc..

14 14 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS El establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal implica, de entre todas las novedades y modificaciones que introduce, un cambio trascendental y decisivo en los que hasta ahora habían sido los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico-penal. Hasta la reforma ha venido rigiendo, el principio general societas delinquere non potest: la persona jurídica como tal no tiene voluntad, siendo ésta formada por quienes la dirigen y representan. Por ello eran estas personas físicas quienes respondían penalmente en nombre de la sociedad. A partir de la reforma: Si las personas jurídicas son sujetos de Derecho, independientes de quienes las componen; Tienen capacidad para incumplir sus obligación y generar responsabilidades, Se considera lógico que los hechos delictivos que puedan cometer las personas jurídicas sean también susceptibles de tener una respuesta penal.

15 15 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Tendencia anterior: Las reformas anteriores operadas en el texto del CP denotaban ya esta tendencia hacia el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (como fue la introducción de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica o la previsión de la responsabilidad solidaria para el pago de la multa impuesta a las personas físicas que cometen delitos en el ámbito de la representación de las personas jurídicas. Esta tendencia se materializa ahora impuesta por la necesidad de trasposición de la normativa comunitaria correspondiente y como consecuencia ineludible de esta. Supuesto de hecho. La reforma dispone que las personas jurídicas serán penalmente responsables DE MANERA DIRECTA: De los delitos cometidos POR LA PERSONA JURÍDICA: en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho; De los delitos cometidos EN LA PERSONA JURÍDICA: en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de esas personas jurídicas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los representantes legales o administradores de hecho o de derecho de la sociedad, han podido realizar la actuación delictiva por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

16 16 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Categorías de autores: En el texto legal se contemplan dos categorías de personas físicas responsables delimitadas en la estructura de la empresa. Los administradores de hecho y de derecho y empleados con facultades de obligar a la persona jurídica. Es decir aquellos que tienen facultades de actuación por cuenta de la persona jurídica, cuyos actuaciones punibles serían también imputables a la persona jurídica. Los que estando sometidos a la autoridad de los anteriores, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, por cuyos hechos también responderá la persona jurídica. ¿Qué es el debido control? Nos encontramos con una primera incógnita derivada de la utilización del concepto jurídico indeterminado debido control que no aparece descrito en la norma y que por tanto deberá ir definiéndose por los Tribunales a medida que se aplique la ley. Determinante de la atipicidad de la conducta: Si se implanta el debido control antes de la comisión de los hechos presuntamente delictivos. La culpabilidad de la organización parece ser un presupuesto general de la responsabilidad de las personas jurídicas. Se hace conveniente el establecimiento de un sistema de control interno de juridicidad de la actuación de los órganos de la sociedad mercantil y de sus subordinados, de manera que se establezcan dentro de cada compañía los protocolos de supervisión y control de las actuaciones de los subordinados. Circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas: la aplicación por su parte, con posterioridad a la comisión del delito, de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse.

17 17 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS En definitiva la implantación de este tipo de protocolos permitirá: Acreditar la diligencia de la compañía y su compromiso con el buen gobierno empresarial, asegurándose el mantenimiento de una buena reputación corporativa; Evitar la existencia de responsabilidad penal para la persona jurídica; Posible responsabilidad penal aislada de la persona jurídica: Aún cuando la concreta persona física no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Posible responsabilidad penal aislada del legal representante de la persona jurídica. La persona jurídica podrá eludir su responsabilidad penal si no se aprovecha de la comisión del delito. Posible responsabilidad simultánea: Podrá existir la condena simultánea por la comisión del delito al administrador de hecho o de derecho responsable del mismo y la condena a la persona jurídica. Supuestos de exigencia de responsabilidad penal de personas jurídicas: Esta responsabilidad penal de las personas jurídicas no podrá exigirse en todos y cada uno de los delitos que el Código Penal contempla sino sólo en aquellos concretos supuestos en los que esta posibilidad se establece expresamente.

18 18 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Estos delitos son los siguientes: Tráfico ilegal de órganos humanos ajenos (Art. 156 bis) Trata de seres humanos (Art. 177 bis) Delitos contra la libertad sexual (Art. 189 bis; Prostitución y corrupción de menores) Delito de descubrimiento y revelación de secretos (art ); Delitos de estafa (art. 251 bis); Delitos de insolvencia punible (art. 261 bis); Delito de daños informáticos (art ); Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (art. 288); Delitos de blanqueo de capitales (art ); Delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social (art. 310 bis); Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (Art. 318 bis) Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (art ); Delitos contra el medio ambiente (art. 327 y 328); Delitos de riesgo catastrófico (art. 348); Delitos contra la salud pública (art. 369 bis); Delitos de falsedad documental (art. 399 bis); Delitos de cohecho (art ); Delitos de tráfico de influencias (art. 430); Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art )

19 19 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS El catálogo completo de penas previsto es el siguiente: OBLIGATORIAS: Se imponen obligatoriamente en cada tipo penal Multa por cuotas y proporcional, con posibilidad de fraccionamiento del pago cuando exista peligro para la supervivencia de la empresa, la estabilidad de los puestos de trabajo o el interés general; POTESTATIVAS: Facultad del Juez atendidas las circunstancias Disolución de la persona jurídica; Suspensión de sus actividades por un plazo no superior a cinco años; Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo no superior a cinco años; Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá ser temporal, con un máximo de quince años, o definitiva. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; Intervención judicial para salvaguardar los intereses de los trabajadores o de los acreedores por un tiempo que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio y será suspendible y revisable en cualquier momento previo informe del interventor y del ministerio fiscal.

20 20 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: Confesar la infracción a las autoridades antes de que el procedimiento judicial se dirija contra la persona jurídica. Colaborar en la investigación aportando pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. Haber establecido antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

21 21 LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Exclusión de responsabilidad penal: Estado Administraciones públicas territoriales e institucionales, Organismos reguladores, a las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, Partidos políticos y sindicatos, Organizaciones internacionales de derecho público ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Los órganos jurisdiccionales podrán efectuar la declaración de responsabilidad penal cuando aprecie que se trata de formas jurídicas creadas por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

22 22 Responsabilidad penal de la transformada, fusionada, absorbida o escindida Se traslada a la nueva Se extiende al nuevo Ente Modera el Juez, según la participación en el nuevo Ente Disolución Encubierta o Aparente (no excluye responsabilidad penal) Misma actividad Identidad sustancial o mayoría de clientes, proveedores, empleados

23 23 PROBLEMÁTICA QUE PUEDE SUSCITAR LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA. Ausencia de adaptación paralela de la legislación procesal penal a la responsabilidad penal de la persona jurídica: Nuestro sistema penal está configurado exclusivamente para la responsabilidad de la persona física. La reforma del CP no ha venido acompasada por una reforma procesal que establezca el estatuto de la persona jurídica imputada por un delito. Problemas de conflicto de intereses entre la persona jurídica y su administrador también imputado. ¿Quién representa en el procedimiento penal a la persona jurídica imputada? No siempre tendrá que serlo el administrador que a su vez esté imputado como persona física, incluso en la mayoría de ocasiones será conveniente que ello no sea así. No se ha previsto la realidad del tráfico jurídico. Por ejemplo el caso en el que los órganos de administración ceden la representación societaria a personas jurídicas o por ejemplo tampoco se prevé la figura de los grupos de sociedades en los que una sociedad, directa o indirectamente, ostenta o puede ostentar el control de otra u otras sociedades

24 24 PROBLEMÁTICA QUE PUEDE SUSCITAR LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA. No se ha delimitado el concepto de víctima y perjudicado: La persona jurídica puede ser perjudicada por un delito cometido por sus gestores, pero difícilmente puede que ocurra al contrario. En la práctica podrían darse casos en los que uno de los gestores o miembros del Consejo de Administración de la persona jurídica pretenda personarse como acusación particular para perseguir conductas del ente colectivo o para perseguir conductas de otros gestores de la sociedad. Pudiera llegarse al extremo de que los gestores y la persona jurídica pudieran verse confrontados en posiciones contrapuestas como acusadores y acusados. Igualmente, podrían darse situaciones procesales complejas en el caso en que fueran los socios de la sociedad mercantil quienes pretendieran personarse como acusación particular en el procedimiento penal para perseguir la actuación de los gestores de la compañía, ya sea asumiendo una postura de defensa de la sociedad mercantil o bien de acusación de ésta. Parece deseable que hubiera existido una previsión legislativa respecto a este tipo de situaciones que no es complicado imaginar y que a buen seguro serán habituales en la práctica. La falta de previsión normativa desde la entrada en vigor de la reforma obligará a los Tribunales a buscar fórmulas con las que tratar estas situaciones con la evidente disparidad de criterios que, al menos en los primeros años de andadura de la ley puedan darse.

25 25 PROBLEMÁTICA QUE PUEDE SUSCITAR LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA. No se ha regulado la declaración y el interrogatorio de la persona jurídica imputada: La cuestión tiene también repercusiones en la conformidad de la persona jurídica:¿Quién, cuando y cómo podrá prestar su conformidad en nombre de la persona jurídica? ¿Será necesario un acuerdo societario en tal sentido? Igualmente hubiera sido deseable la regulación de este aspecto. Supuestos de atribución de competencias al Tribunal del Jurado: parece ser que no se ha reparado en que los delitos de cohecho y tráfico de influencias tienen atribuido su conocimiento a Tribunal del Jurado. Sin embargo la complejidad inherente al enjuiciamiento de la persona jurídica desaconsejaría la posibilidad de que el enjuiciamiento se llevara a cabo por Tribunal del Jurado.

26 26 PRESUPUESTOS MERCANTILES EN RELACIÓN AL DELITO DE ESTAFA DE INVERSORES Ámbito Socio Económico en el que nace el presupuesto delictivo La protección penal del inversor no es algo nuevo: Principio de protección del ahorrador (Bercowitz) Concepto de Capitalismo Popular Extensión del riesgo y masificación del perjuicio económico. El ahorrador actúa como el consumidor, en un mercado, tomando decisiones económicas

27 27 ELEMENTO SUBJETIVO MERCANTIL DEL DELITO Administradores De hecho (el problema del firmante) De derecho De una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores (emitidos en serie) tales como obligaciones, acciones, bonos, etc (art 2 LMV)

28 28 ELEMENTO SUBJETIVO MERCANTIL DEL DELITO Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: a)Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren. b)Las cuotas participativas de las cajas de ahorros y las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros. c)Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables. d)Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias. e)Los bonos de titulización. f)Las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva. g)Los instrumentos del mercado monetario entendiendo por tales las categorías de instrumentos que se negocian habitualmente en el mercado monetario tales como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés, salvo que sean librados singularmente, excluyéndose los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables. h)Las participaciones preferentes. i)Las cédulas territoriales. j)Los y demás valores negociables derivados que confieran el derecho a adquirir o vender cualquier otro valor negociable, o que den derecho a una liquidación en efectivo determinada por referencia, entre otros, a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas, riesgo de crédito u otros índices o medidas. k)Los demás a los que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyan la condición de valor negociable

29 29 ELEMENTO OBJETIVO MERCANTIL DEL DELITO Falsear la información Folletos de emisión Información que deba publicar y difundir, la sociedad, conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros. Folletos de OPA y OPV Cuantas anuales y sus especialidades Hechos relevantes (inversión, dimensiones, a o VK Pactos parasociales Folleto de emisión Conflicto de interés Informe de gobierno corporativo

30 30 ELEMENTO SUBJETIVO MERCANTIL DEL DELITO Finalidad (delito de peligro) Propósito de captar inversores o depositantes Colocar cualquier tipo de activo financiero Obtener financiación por cualquier medio (muy abierto) Se agrava con la consecución de la finalidad.

31 31 LOS NUEVOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES: LA ESTAFA DE INVERSORES Y EL COHECHO ENTRE PARTICULARES. LA ESTAFA DE INVERSORES: Art Bis El artículo 83 ter 1 de la LMV es el antecedente de esta actuación punible:Toda persona o entidad que actúe o se relacione en el mercado de valores debe abstenerse de la preparación o realización de prácticas que falseen la libre formación de precios. Sujetos activos: los administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores. Son aquellos que se aprovechan de su especial situación para utilizar las informaciones no disponibles al resto de operadores del mercado. Que falsean el mecanismo de fijación de precios de los instrumentos financieros. Divulgan informaciones falsas o erróneas, obstaculizando la real y plena transparencia del mercado. Acción típica: falsear la información económico financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o la informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio. Se pretende proteger los intereses del inversor así como la necesaria transparencia en las operaciones financieras de manera que se asegure un correcto funcionamiento del mercado. Se penaliza la conducta de quien manipula de forma ilícita el mercado para difundir informaciones falsas que hagan captar inversores así como la utilización de información privilegiada para realizar operaciones o conseguir, en concierto con otros, el precio a un nivel anormal o artificial o asegurarse una posición dominante en el mercado. Se trata de un asunto de confianza o más bien de quiebra de la confianza en la aplicación estricta de las normas contables y del mercado de valores. Se establece una agravación de la pena para el caso de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquirente de los activos financieros o acreedor

32 32 LOS NUEVOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES: LA ESTAFA DE INVERSORES Y EL COHECHO ENTRE PARTICULARES. EL COHECHO ENTRE PARTICULARES: Art bis Sujeto activo es el que por sí o por medio de persona interpuesta realice la acción típica. Lo son tanto quienes realizan el ofrecimiento, por sí o por medio de persona interpuesta, como el directivo, administrador, empleado o colaborador de la empresa mercantil, sociedad, asociación, fundación u organización. Acción típica es prometer, ofrecer o conceder a directivos o administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización. El objeto de la acción típica es un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificado para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. Evitar aquellas iniciativas que recurren al soborno en el en el ámbito privado para establecer vínculos o relaciones comerciales por cuanto distorsionan la libre competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impiden un desarrollo económico sólido. Se intentaría que la prohibición de la corrupción como estrategia empresarial fuera una regla más de buen gobierno de las sociedades mercantiles que se protege por medio de las sanciones penales que supondrían su incumplimiento. La reforma también podría venir motivada por la creciente privatización de las empresas públicas y de las actividades de prestación de servicios públicos que implicaría una importante reducción del área tradicionalmente asignada a la normativa penal de la Administración Pública. Se trata de penar las estrategias de captación de clientes o negocio, que como complemento de las condiciones de la prestación ofrecida en el mercado, recurren al ofrecimiento de determinadas ventajas adicionales en variadas formas. Solapamiento con las conductas que se describen en las Normas de Defensa de la Competencia y Competencia Desleal, que también tienen como objetivo garantizar la existencia de una competencia suficiente (Normas de Defensa de la Competencia) y protegerla frente a ciertas conductas que rebasan las exigencias de la buena fe (Ley de Competencia Desleal).

33 33 ACOSO laboral (Art párrafo segundo del Código Penal) FUNDAMENTO: De la reforma: Necesidad de concretar los contornos excesivamente amplios del delito de trato degradante (ámbito residual hasta ahora para el castigo del mobbing) así como de contemplar sus singularidades (especialmente la continuidad y permanencia en el tiempo) con respecto a aquel. Y ello tanto en el seno de una relación laboral pública como privada. Del delito: Tutelar la dignidad y la integridad moral del trabajador frente a los ataques que tienen por objeto humillarle y vejarle en su ámbito laboral. CONDUCTA TIPIFICADA: Se castigan los comportamientos continuados en el tiempo y conectados entre sí de hostigamiento psicológico en el marco de la relación laboral (privada o pública) que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad pudiendo cercenar la capacidad de autodeterminación de la persona en su entorno laboral. Conceptualmente, el delito de acoso laboral no puede atender a un episodio aislado de hostigamiento. Requiere continuidad y permanencia en el tiempo. Se castiga únicamente el acoso vertical, de forma que el sujeto activo del delito solo puede serlo el superior jerárquico de la víctima (incluidos los mandos intermedios).

34 34 ACOSO LABORAL (Art párrafo segundo del Código Penal) PROBLEMÁTICA: Previsible abuso del delito en el marco de las relaciones laborales. Principio de intervención mínima/Non bis in idem. - El tipo penal de acoso laboral debe aplicarse únicamente en los casos más graves. - La gravedad vendrá dada por la necesidad del sujeto activo de crear un entorno o situación objetiva gravemente intimidatoria, degradante o humillante derivada del ejercicio continuado o habitual de violencia contra la víctima en el seno de la relación laboral, reduciéndola a la condición de objeto. Respecto del acoso sexual laboral (art. 184 del CP). Disfunción penológica entre ambos tipos de acoso: el delito de acoso sexual laboral tiene una penalidad inferior que no encuentra justificación pues el acoso sexual es una estrategia más de acoso laboral sin que el componente sexual explique el tratamiento punitivo diferente. Parece que para cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad penal ambas regulaciones deberían homogeneizarse y, partiendo de la vigencia del principio de intervención mínima, debería desaparecer el acoso sexual horizontal, relegándolo al ámbito del Derecho Laboral Sancionador. Posible Responsabilidad Civil del empresario no acosador por los actos de acoso de sus mandos intermedios: el art º del CP señala que son responsables civiles subsidiarios las personas naturales o jurídicas de los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de que sean titulares cuando, por parte de quienes los dirijan o administren o por sus empleados, se hayan infringido normas de orden público relacionadas con el hecho punible.

35 35 ACOSO INMOBILIARIO (Arts párrafo tercero y párrafo tercero del Código Penal) FUNDAMENTO: De la reforma: la proliferación, durante la última década, de conductas acosadoras en la esfera de la vivienda y las dificultades prácticas de persecución de tales conductas por insuficiencia de los mecanismos preexistentes, concretamente, los delitos de coacciones y contra la integridad moral. Del delito: Tutelar el legítimo derecho al disfrute de la vivienda tanto por propietarios como por arrendatarios frente a los ataques con finalidad especuladora provenientes de otros propietarios o de los arrendadores, respectivamente. CONDUCTAS TIPICAS: Se castigan los comportamientos continuados en el tiempo idóneos para provocar un entorno intimidatorio, hostil o humillante que impide la libre autodeterminación de la víctima que legítimamente disfruta de su vivienda. Y ello tanto en su vertiente de coacción como en su vertiente de delito contra la integridad moral, es decir son dos los delitos específicos introducidos por la reforma: El que sin estar legítimamente autorizado impide a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le obliga a hacer lo que no quiere teniendo por objeto dicha coacción impedir el legítimo disfrute de la vivienda. El que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda. Exclusión expresa de la posibilidad de ser sujetos pasivos del delito a los okupas en tanto no son propietarios o poseedores legítimos. PROBLEMÁTICA: Junto con la pena privativa de libertad no se han previsto penas restrictivas de derechos de carácter disuasorio tales como la prohibición de disponer del inmueble o de construir, durante determinado periodo de tiempo.

36 36 DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS POR MEDIOS INFORMÁTICOS (Arts del Código Penal) FUNDAMENTO: De la reforma: La armonización jurídica europea: se adecua nuestro sistema punitivo en materia de delitos informáticos a las obligaciones internacionales contraídas al respecto por España, concretamente los compromisos derivados de La Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información que exige a los estados miembros de la UE que se sancionen penalmente, junto a la perturbación de los sistemas informáticos y a los daños a los datos y sistemas informáticos, el acceso intencionado y sin autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información. Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad de 23 de noviembre de 2001 (ratificado por España el 3 de junio de 2010) y en el que se describen de forma semejante estos hechos. Del delito: La seguridad de las redes y de los sistemas informáticos. Tutelar la seguridad en el tráfico informático y, en particular, la integridad y confidencialidad de los datos y programas informáticos como elementos de los sistemas informáticos. CONDUCTAS TIPICAS: El acceso ilícito a los sistemas informáticos. La permanencia en el sistema en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo. En este caso el acceso previo puede ser ilícito o lícito, siempre que para mantenerse tenga que vulnerar las medidas de seguridad que protegen el sistema o parte de él. En ambos casos se exige que se vulneren las medidas de seguridad establecidas para impedirlo (sin necesidad de que sean altamente complejas), las cuales deben estar operativas pues si faltan o no están operativas habría que entender que hay un consentimiento tácito.

37 37 DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS POR MEDIOS INFORMÁTICOS (Arts del Código Penal) El objeto de la acción típica lo constituyen los datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo. Sistema informático (art. 1 de la Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005): todo aparato o grupo de aparatos interconectados o relacionados entre sí, uno o varios de los cuales realizan, mediante un programa, el tratamiento automático de datos informáticos, así como los datos informáticos almacenados, tratados, recuperados o transmitidos por estos últimos para su funcionamiento, utilización, protección o mantenimiento. El aparato o grupo de aparatos debe tener la capacidad de operar con numerosos datos e informaciones así como la de generar otra gran cantidad de datos e informaciones codificadas o legibles a través de un programa informático. Por parte del sistema se ha pretendido hacer referencia al soporte de los datos o a los programas (dvd, memoria usb, etc.). Crítica doctrinal: carece de sentido pues tanto un dvd como una memoria usb son soportes de datos que sólo forman parte del sistema si están conectados al mismo. Así, el acceso ilícito, el apoderamiento de una memoria usb o de un dvd no conectados a un sistema informático, quedará fuera del ámbito de aplicación del delito. Los casos de interceptación de datos que se transmiten entre ordenadores en red, también deben excluirse del ámbito de aplicación de este delito puesto que esos datos no están contenidos en un sistema informático ni en parte del mismo. Tampoco estaría incluido en el tipo, el acceso no autorizado a una red inhalámbrica protegida para disfrutar gratuitamente de una conexión a internet. En la medida en que el acceso ilícto lo es a la clave del router o modem y esta es la medida de seguridad que protege la conexión pero no el sistema, queda fuera del ámbito de protección. Datos informáticos (art. 1.b de la Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005): toda representación de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de información, incluidos los programas que sirven para hacer que dicho sistema de información realice una función. Se trata de unidades básicas de información que no son legibles directamente por el ser humano. Programa informático (artículo 96.1 de la ley de Propiedad Intelectual): Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

38 38 DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS POR MEDIOS INFORMÁTICOS (Arts del Código Penal) Las conductas se cometen por cualquier medio o procedimiento físico (estando físicamente delante del sistema informático que contiene los datos o programas a los que se accede) o remoto (a través de otro sistema conectado electrónicamente con aquel por vía modem o por medio de una red interna). Requiere la introducción para disponer de los datos o programas para conocerlos, modificarlos, borrarlos, copiarlos, imprimirlos, utilizarlos, etc.. No se requiere la causación de daños ni la obtención de beneficio económico. De ahí que quepa la inclusión del denominado Hacking blanco (los accesos que se realizan por puro divertimento o reto personal). Agravación: Se prevé una agravación penológica cuando el delito se comete por una organización o grupo criminal (imposición del artículo 7.1. de la Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005). Se prevé que el delito pueda ser cometido por una persona jurídica, imponiéndosele una pena de multa. En este caso, el legislador se ha excedido con respecto de las directrices dadas por la UE al respecto de este delito pues en la referida Decisión Marco no se exige que la multa a imponer sea de naturaleza penal.


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