Retribución de administradores

Presentación del tema: "Retribución de administradores"— Transcripción de la presentación:

1 Retribución de administradores
Joan albalate, pedro blázquez y patrícia miralles Barcelona, 6 de junio de 2012

2 ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

3 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (I)
Estructura del órgano de administración. Artículo 210 LSC. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración. Administrador persona física Vs administrador persona jurídica. Artículo 212 bis LSC. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

4 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (II)
Responsabilidad de los administradores. Artículo 236 y ss LSC. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, si que en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

5 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (II)
Responsabilidad de los administradores. Artículo 236 y ss LSC. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

6 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (III)
Responsabilidad de los administradores (cont.) Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

7 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (IV)
Retribución del órgano de administración. Artículo 217 y ss LSC El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos. En la sociedad de responsabilidad limitada cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

8 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (IV)
Retribución del órgano de administración. Artículo 217 y ss LSC En la sociedad anónima cuando la retribución consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hubieran establecido. En la sociedad anónima la retribución consistente en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general. El acuerdo de la junta general expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución. En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.

9 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (V)
CONSIDERACIONES MERCANTILES Presunción de gratuidad del cargo Principio de reserva estatuaria Principio de libertad en la elección del sistema: cantidades fijas dietas bonus o participación en beneficios entrega de acciones u opciones sistemas de previsión social Regulación actual LSC ( ): Determinación del sistema retributivo, en los Estatutos (art LSC). Regulación anterior LSA La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. (art. 130 LSA).

10 Aspectos Mercantiles del órgano de administración (VI)
Compatibilidad de las funciones de administrador con el desempeño de funciones enmarcadas en el ámbito de las relaciones laborales. Teoría del doble vínculo. Compatibilidad administrador y directivo Administrador + alto directivo Incompatible Teoría del vínculo. Prevalencia del vínculo mercantil Administrador + directivo Compatible

11 RÉGIMEN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

12 RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Régimen General sin desempleo ni FOGASA Art k) LGSS: ASIMILADO a trabajador por cuenta ajena Retribuido ACTIVO (dirección y gerencia) Sin control efectivo No Retribuido Excluido PASIVO Trabajador por cuenta ajena Régimen General Art a) LGSS (consulta y asesoramiento) No trabajador Excluido Administrador social De forma habitual, personal, directa y a título lucrativo RETA (Disposición adicional 27 LGSS) ACTIVO (dirección y gerencia) Control efectivo PASIVO (consulta y asesoramiento) Excluido

13 CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD
RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD Que, al menos, la 1/2 del capital de la sociedad para la que presta servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el 2º grado. Supuestos de presunción de control efectivo de la sociedad (salvo prueba en contrario) Que su participación en el capital social sea igual o superior a 1/3 del mismo. Que su participación en el capital social sea igual o superior a 1/4 del mismo, si tiene funciones de dirección y gerencia.

14 OTROS APECTOS LABORALES
Promoción de régimen ordinario a relación de alta dirección. Suspensión de la relación laboral salvo que se pacte su sustitución. Necesidad de que transcurran dos años para entender novada la relación. Si existe suspensión y se extingue RLAD el trabajador puede optar por: Readmisión: En su caso con indemnización por RLAD Desvincularse con doble indemnización (RLAD, RLO) Promoción de régimen ordinario a miembro del consejo de administración. Si no se pacta nada en contrario la relación laboral se entiende extingue. Cabe pactar la suspensión y, excepcionalmente, simultanear la relación. Promoción de alta dirección a miembro del consejo de administración. Si no existe pacto en contrario se extingue la relación de alta dirección, sin perjuicio de que cabe pactar suspender la relación de alta dirección a través de pacto contractual.

15 ANÁLISIS LABORAL – Socios
Socios no miembros del Consejo de Administración: La condición de socio con participación relativamente reducida no impide la existencia de una relación laboral con la entidad si se mantienen las condiciones de dependencia y ajenidad. La citada relación laboral podrá ser considerada de alta dirección si los socios ejercen poderes inherentes a la titularidad jurídica de la entidad, con sometimiento exclusivo a los criterios del Consejo de Administración. Socios miembros del Consejo de Administración: Doble vinculación laboral y mercantil  La jurisprudencia prioriza la relación mercantil. Rol pasivo  Posible compatibilidad de las dos esferas (si hay ajenidad y dependencia). Rol activo  La ejecutividad del cargo elimina las notas de dependencia y, en consecuencia, la relación laboral con la sociedad.

16 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN

17 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES En este impuesto lo que más preocupa es evitar contingencias a las empresas más que conseguir ahorros. En definitiva se trata de: Asegurar la deducibilidad del gasto. No incurrir en ninguna contingencia por aplicación de las normas de valoración de las operaciones vinculadas.

18 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre Sociedades Deducibilidad del gasto (I). Evolución Situación histórica STS Informe DGT Previsión estatutaria DGT nº 941/1997 ó 34/2005 + Teoría del milímetro Prevalencia del vínculo mercantil sobre el laboral Ley 61/1978 Superada la teoría del milímetro gasto contable, correctamente imputado en el tiempo y justificado No se pronuncia para los casos de doble vínculo TRLIS 4/2004 Idem TEAC y En línea con LSC 2010

19 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre Sociedades Deducibilidad del gasto (II). Situación actual Previsión estatutaria Doble vínculo: RIESGO DGT V0879/2012 de Sentencias AN y La incompatibilidad puede tener efectos en otros impuestos: IRPF: Actividad de arrendamiento de inmuebles. Requisito de empleado con contrato laboral. DGT V1343/2009 y V1848/2009. (idem IP e ISD). IP e ISD: Requisito de retribución y ejercicio de funciones directivas en empresa familiar. Vid Informe DGT IS: Incentivos relacionados con la plantilla. Requiere vínculo laboral. DGT V2805/2009.

20 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre Sociedades Operaciones vinculadas Art b), c) y f) TRLIS: sociedad, administradores y familiares. Dificultad valoración: En principio no hay comparables aptos. Comparables internos: otros administradores o directivos Comparables externos: informes públicos sobre retribuciones Atención a funciones y responsabilidades asumidas. Históricamente se requería valoración a mercado sin distinguir si el administrador era socio o no: DGT 34/2005. López-Santacruz: “Si no son socios la operación el desempeño de la función propia de administrador es una operación no controlada.” Idem DGT V1081/2011. Ojo Reciente DGT V de Ajuste primario y secundario Obligaciones de documentación

21 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Objetivo: Reducir la fiscalidad del administrador Calificación de la renta: Rendimiento del trabajo Rendimiento del trabajo, con independencia de si es deducible o no en IS (Nota AEAT 1/2012 “Consideraciones sobre el tratamiento fiscal de los socios de Entidades mercantiles”, de ) Retención: 42% Problemática retenciones a altos directivos que a su vez son miembros del Consejo de Administración. Tributación a la tarifa progresiva del impuesto

22 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas No se aplican a los administradores los incentivos reservados a relaciones laborales: Dietas Entrega de acciones Movilidad internacional Planes de pensiones Indemnizaciones por cese Seguros de responsabilidad civil Seguro asistencia sanitaria Formación, guardería o transporte

23 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Esquemas generadores de rendimientos irregulares: bonus por consecución de objetivos, permanencia, previsión social, etc. Cada vez más acotado: euros anuales. Sin régimen transitorio. Esquemas de previsión social. Limitados si se canalizan a través de seguros de vida. DGT V1757/2010 y V1143/2011.

24 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Retribución plurianual. Aplicación de la reducción del 40%: Requisitos: Límite de € anuales. Posibilidad de fraccionamiento Que el período de generación sea superior a 2 años Que no se obtenga de forma periódica o recurrente Necesario que el derecho a percibirlo existiera con anterioridad. Importante: acreditación de la fecha de inicio del período de generación. Periódico: aquel vencimiento que se devengue con determinada periodicidad (trimestral, anual, trienal, etc.) Recurrente: aquel rendimiento que tiende a repetirse en el tiempo, aunque el plazo transcurrido entre devengos no sea el mismo.

25 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Retribución plurianual: Retención fija del 42% vs. Tributación definitiva al 33,6% Noviembre 2009 Diciembre 2012 Junio 2013 Cumplimiento del hito Declaración IRPF 2012 Reducción 40% Tipo Efectivo 33,6% Formalización del bonus plurianual Cobro Retención 42% S/100% bonus A devolver

26 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Obligaciones a largo plazo con seguros de vida Características del contrato de seguro: Cobertura: Jubilación, fallecimiento e invalidez. Permanencia en la sociedad (“supervivencia”) y fallecimiento. Partes: Tomador: la sociedad. Asegurado: el Administrador.

27 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Tributación para la sociedad: Primas: Gasto fiscalmente no deducible hasta el momento del pago de la prestación. Recuperación de la deducibilidad de la prima vinculada a la forma de pago de la prestación. Rescate: Tributación al 30% por la diferencia entre el importe del rescate y las primas satisfechas. Tributación para el administrador: Pago de primas: sin incidencia. Pago de prestaciones por jubilación / invalidez / permanencia: Rendimientos del trabajo. Reducción del 40% si prestación en forma de capital. (Ojo DGT V1143/2011, V1757/2010)

28 Aspectos fiscales de la retribución del órGANO DE ADMINISTRACIÓN
Impuesto sobre el Valor Añadido Los servicios del administrador persona jurídica están sujetos y no exentos de IVA (DGT V8/2007). ¿Y los servicios de administradores personas físicas?

29 Muchas gracias por vuestra atención