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Www.aden.org Congreso Internacional en Tributación CIET 2010 – ATRIRD FIDEICOMISO Aspectos Jurídicos y Tributarios MBA GILBERTO LEÓN SANTAMARÍA 1ATRIRD.

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1 Congreso Internacional en Tributación CIET 2010 – ATRIRD FIDEICOMISO Aspectos Jurídicos y Tributarios MBA GILBERTO LEÓN SANTAMARÍA 1ATRIRD - Gilberto León Santamaría

2 Curriculum Vitae Gilberto León Santamaría Suárez Lago Abogado, (U. Mza - Argentina), Master in Business Administration con especialización en Finanzas (Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, España), Master of Science in Finance (Swiss Business Schooll, Ginebra, Suiza), Master en Derecho Empresario (UC Cuyo, Arg). Carrera de Post-Grado en "Asesoramiento Tributario" (U.C.C. Argentina). Cursos de Post-Grado en Economía y Derecho (UNCuyo, Arg). Post-Grado Management Financiero (U. de Belgrano, Arg). Post-Grado en Fideicomiso(UNCuyo, Arg). Miembro activo y Fundador de la Asociación Argentina de Fideicomiso y Fondos de Inversión Directa Ex miembro activo de la Cámara Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversión Directa". Director del Instituto de Derecho de la Empresa de ADEN Business School. Director del Master in Business Law de U.A.D. Panamá (certificates emitidos por University of San Francisco, George Washington University y Stetson University, EEUU). Director de la Comisión de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de la Provincia de Mendoza, Argentina. Director del Programa in Business and Tax Law que ADEN dicta en sus sedes de Latinoamérica. Co-autor de "Mercosur Aspectos Jurídicos y Tributarios", "Interpretación Económica de las Normas Tributarias" y "Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso". Miembro Asociación Argentina de Estudios Fiscales y de la International Fiscal Association.- Director de "Gilberto Santamaría & Asociados". 2

3 Tips –Antecedentes –Actos Neutros –Tratamiento Tributario –Fondos de Inversión Directa »elolvidado.ppselolvidado.pps 3ATRIRD - Gilberto León Santamaría

4 Proyectos Ley Fideicomiso RD Fideicomiso Simple u Ordinario: –Proyecto Diputado Pelegrin Castillo Seman elevado con fecha 02/09/08 al Señor Presidente de la Honorable Camara de Diputados Don Julio Cesar Valentin.

5 Proyectos Ley Fideicomiso RD Fideicomiso Financiero: –Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario elevado por el Lic. Héctor Valdez Albizu (Presidente Junta Monetaria y Gobernador Banco Central) el 09/03/09 por ante el Excmo. Señor Presidente Constitucional de la Republica Dominicana Don Leonel Fernandez Reyna

6 Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Objeto: –Crear las figuras jurídicas necesarias para impulsar el mercado hipotecario dominicano –Generar alternativas de inversión a los inversionistas institucionales, así como fomentar el uso de instrumentos de deuda y su adquisición por inversionistas en general de forma que faciliten recursos al sector productivo

7 Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Objeto: –Crear incentivos especiales que sirvan para promover la construcción de proyectos habitacionales, especialmente, viviendas de mediano y bajo costo. –Fomentar el ahorro para la adquisición de viviendas por la población a fin de mitigar el importante déficit habitacional

8 Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Aspectos Relevantes: –Incorpora la figura del Fideicomiso Posibilidad de utilizar el Fideicomiso para cualquier propósito o finalidad legal Fiduciarios: –Bancos múltiples –Asociaciones de Ahorros y Prestamos –Entidades de Intermediación financiera autorizadas JM –Titulizadoras y Administradoras de Fondos de Inversión registradas en la Superintendencia de Valores –Sociedades Comerciales con objeto exclusivo Patrimonio Separado con efecto fiscal neutro

9 Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Aspectos Relevantes: –Capitulo II: Letras Hipotecarias –Capitulo III: Seguros relacionados con instrumentos hipotecarios –Capitulo IV: Titulización – Titularizacion - Securitizacion Se crea la figura del Emisor Especializado –Régimen especial para la transferencia de activos tit. –Régimen simplificado de publicidad registral –Capitulo V: Agente de Garantías

10 Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Aspectos Relevantes: –Titulo III: Fideicomiso para la Construcción Se asegura que los fondos aportados para la construcción de estos se destinaran de manera exclusiva al desarrollo del proyecto dando mayor seguridad a los inversionistas y a los adquirentes de unidades habitacionales Capitulo II: Cuentas de Ahorro Programado para la adquisición de viviendas –Fomentar el ahorro a través de los descuentos que harán los empleadores en coordinación con las entidades de intermediación financiera Procedimiento especial de ejecución para acreedores hipotecarios

11 Convención de la Haya relativa a la ley aplicable al Trust y a su reconocimiento Esta convención no pretendía introducir la categoría del Trust en el derecho interno de los Estados que no lo tenían, sino que el Trust tenga el valor de ley uniforme de derecho internacional privado en aquellas jurisdicciones que recién aprobasen leyes de Trust o Fideicomiso. Y para aquellos Estados que no tuviesen el Trust, sirviese de regla general de solución de conflictos.

12 Anexo III Convención de La Haya 1985 relativa a la ley aplicable a la fiducia Art. 2°: Para los fines el termino trust corresponde a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente –mediante actos entre vivos o de última voluntad- cuando han sido colocados bienes bajo el control de un trustee (fiduciario) en interés de un beneficiario o de un objetivo determinado.

13 Anexo III Convención de La Haya 1985 Relativa a la ley aplicable a la fiducia Art. 2°:… –a) Los bienes de la fiducia constituyen una masa distinta y no hacen parte del patrimonio del trustee; –b) El título relacionado con los bienes en fiducia se establece a nombre del trustee… –c) El trustee ostenta el poder y carga con la obligación, de las cuales debe rendir cuentas, de administrar, manejar o disponer de los bienes según los términos de la fiducia y las reglas particulares impuestas al trustee por la ley

14 Tipos de Propiedad Fiduciaria Fiduciario Propietario: Fideicomiso Propietario: –Ecuador (único país Latino Americano que erige el Fideicomiso en persona jurídica; y único Estado en América además de –Québec, Canadá Código Civil

15 INTRODUCCION AL FIDEICOMISO Etimología fideicommissum dar en fe fiducia = confianza Antecedentes Históricos DERECHO ROMANO DERECHO ANGLOSAJON 15ATRIRD - Gilberto León Santamaría

16 DERECHO ROMANO DOS OBJETOS medio para facilitar la disposición de bienes Que las herencias lleguen a las personas incapacitadas por Ley DERECHO ANGLOSAJONDERECHO ANGLOSAJON UseEquity TRUSTTRUST 16ATRIRD - Gilberto León Santamaría

17 Trust En el derecho anglosajón hay dos tipos de propiedades: –a) La del common law en cabeza del Trustee –b) la propiedad "in equity" o "en equidad" en cabeza del beneficiario (beneficial ownership) –Ambas son "real rights" (derechos reales). Por eso el sistema del trust no fue posible "transplantarlo" al derecho continental y Alfaro diseñó el fideicomiso latinoamericano, donde existe el ejercicio de una propiedad por parte del fiduciario en beneficio de un tercero "beneficiario (Dueño en Interés Ajeno) 17ATRIRD - Gilberto León Santamaría

18 ARGENTINA Antecedente Directo – Panamá (1920) Ley – Enero Financiamiento de la Vivienda y la Construcción - Argentina Proyecto Ley sobre Fideicomiso República Dominicana Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la República Dominicana Que es un Fideicomiso? NO ES NADA… PERO SIRVE PARA MUCHO! 18ATRIRD - Gilberto León Santamaría

19 Desde la órbita jurídica Formas contractuales sin personería jurídica –Acto Jurídico (vehículo) - Dominio Fiduciario –No son negocios jurídicos autónomos, sólo permiten uno subyacente (Inversión, Administración, Garantía) No constituyen sociedades No es persona jurídica No es un patrimonio de afectación, ni un patrimonio autónomo, razón por la cual el fondo no debería tributar. Se utiliza como vehiculo jurídico para alojar un NEGOCIO SUBYACENTE 19ATRIRD - Gilberto León Santamaría

20 CONSECUENCIAS JURIDICAS DOMINIO CLÁSICO –Pleno –Perpetuo –Absoluto –Patrimonio Único DOMINIO FIDUCIARIODOMINIO FIDUCIARIO No es Pleno No es Pleno Limitado en Tiempo Limitado en Tiempo Limitado a los Fines Limitado a los Fines Patrimonio Separado Patrimonio Separado 20ATRIRD - Gilberto León Santamaría

21 Definición Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. 21ATRIRD - Gilberto León Santamaría

22 PLFRD Definición ATRIRD - Gilberto León Santamaría 22 Art. 1: Para los fines de la presente Ley se denomina Fideicomiso el negocio mediante el cual una persona llamada disponente o fideicomitente traspasa por acto entre vivos o por testamento uno o varios bienes, muebles o inmuebles, a manos de otra llamada Fiduciario, para que los utilice según las indicaciones del primero, con la obligación de restituirlos al mismo fideicomitente o a quien éste designe como beneficiario o fideicomisario, que podrá ser heredero o no del fideicomitente y aún sujeto indeterminado.

23 Definición Habrá fideicomiso cuando una persona FIDUCIANTE……. –Persona Física o Jurídica (una o varias) –Titular de los bienes que transmite (capacidad) 23ATRIRD - Gilberto León Santamaría

24 Definición Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados…. 24ATRIRD - Gilberto León Santamaría

25 PLFRD Art Podrán ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos patrimoniales. –Los bienes que se dieren en fideicomiso quedarán afectados al fin que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercerse respecto a ellos los derechos y acciones que se refieran a dicho fin, salvo los que expresamente se reservare el fideicomitente, los que para él se deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por un tercero. ATRIRD - Gilberto León Santamaría 25

26 Definición Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra... FIDUCIARIO… –Es el dueño de los bienes fideicomitidos –Persona Física o Jurídica 26ATRIRD - Gilberto León Santamaría

27 PLFRD Fiduciarios ATRIRD - Gilberto León Santamaría 27 Art. 2.- Sólo los bancos y las empresas financieras especialmente autorizadas, podrán realizar como fiduciarios el negocio de fideicomiso en el país

28 Definición Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato BENEFICIARIO.. –Recibe los beneficios del fideicomiso 28ATRIRD - Gilberto León Santamaría

29 Definición Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al…… FIDEICOMISARIO –Destinatario final del patrimonio afectado al fideicomiso, al cumplimiento del plazo o condición al que se sujeta el contrato.- 29ATRIRD - Gilberto León Santamaría

30 PLFRD Duración Art. 6 inc d).- los bienes y derechos deberán ser restituidos al fideicomitente en un plazo máximo de veinte (20) años, o pasar definitivamente en el mismo plazo al fideicomisario o a la persona determinada, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de personas jurídicas de derecho público o instituciones de beneficencia, o cuando sea a favor de dos personas vivientes sucesivas que deban sustituirse por muere del anterior. ATRIRD - Gilberto León Santamaría 30

31 PLFRD Fiduciario = Fideicomisario o Beneficiario Art. 7.- El fideicomitente podrá establecer el fideicomiso en su provecho, y el fiduciario podrá ser fideicomisario... ATRIRD - Gilberto León Santamaría 31

32 PLFRD Extinción Art Extinguido el fideicomiso, los bienes afectados al mismo que queden en poder de la institución fiduciaria serán devueltos por ésta a la persona o personas que tengan derecho a ello según la ley y el acto constitutivo y de acuerdo con las circunstancia de la extinción. ATRIRD - Gilberto León Santamaría 32

33 BENEFICIARIO FIDEICOMISARIO 2- FIDUCIARIO2- FIDUCIARIO 1- FIDUCIANTE1- FIDUCIANTE ESQUEMA BASICOESQUEMA BASICO 33ATRIRD - Gilberto León Santamaría Persona Determinada (s/art. 6 inc d PLFRD)

34 PLFRD Consensual - Remuneración Art El fideicomiso empezará a surtir sus efectos desde que el fiduciario lo acepte de manera expresa. Se presumirá siempre remunerado y, salvo pacto en contrario, el fiduciario tendrá derecho a recibir en concepto de honorarios, un diez por ciento (10%) de los beneficios netos. ATRIRD - Gilberto León Santamaría 34

35 Patrimonio Separado – Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Deberá obrar con la prudencia del buen hombre de negocios (Arg) Debera obrar con la prudencia del buen padre de familia (RD) 35ATRIRD - Gilberto León Santamaría

36 PLFRD Patrimonio Separado Art. 4.- El Fideicomiso podrá constituirse como acto unilateral o como contrato entre dos o más personas. Implica la cesión de derecho, o la traslación de la propiedad de los bienes en favor del fiduciario, el cual se considerará, para estos fines, como propietario titular de los derechos o bienes objeto del Fideicomiso. –Inscripción de bienes en los registros pertinentes según su naturaleza ATRIRD - Gilberto León Santamaría 36

37 PLFRD Patrimonio Separado ATRIRD - Gilberto León Santamaría 37 Art Los bienes constituidos en Fideicomiso serán inembargables por deudas del fideicomitente a menos que el Fideicomiso se haya creado en fraude de acreedores. Serán también inalienables cuando su enajenación no sea indispensable para cumplir la finalidad del fideicomiso. –Si quiebra la institución fiduciaria, los bienes constituidos en fideicomiso no entrará en la masa de la quiebra. Serán devueltos al fideicomitente, al fideicomisario o a sus herederos respectivos, según les corresponda, cuando no haya posibilidad de designar otra institución Fiduciaria, caso en el cual pasarán a ésta última. Art 22 inc g): El fiduciario debera conservar la propiedad de los bienes en fideicomiso separada de sus propios bienes

38 Protección Patrimonial Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos 38ATRIRD - Gilberto León Santamaría

39 Fideicomiso Análisis Tributario de la transferencia de la propiedad fiduciaria I Doctrina de los Actos Neutros –II.- Onerosidad o gratuidad de la Transmisión del patrimonio a fideicomitir - Actos Onerosos - Actos Gratuitos - Actos neutros. Actos incoloros o indiferentes -Título bajo el cual se realiza la transferencia fiduciaria 39ATRIRD - Gilberto León Santamaría

40 Tips Actos Neutros –Actos de Atribución patrimonial –Actos de Destinación 40ATRIRD - Gilberto León Santamaría

41 Nudo Gordiano En el contrato de fideicomiso se transfiere la propiedad de los bienes a título de confianza (transferencia neutra, ni onerosa ni gratuita – clasificación tripartita de los contratos-). Si existe pago de precio como consecuencia de la transferencia de la propiedad fiduciaria, estamos frente a una compraventa o cesión, pero nunca frente a fideicomiso. 41ATRIRD - Gilberto León Santamaría

42 Onerosidad Art CC (actos onerosos y gratuitos) Se dice también en este Código que los actos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que se procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte. Dict. 89/92: (DAT) Fecha: 21/9/92. -"oneroso": para que la adquisición sea considerada a título oneroso debe pagarse un precio por lo que se adquiere, ya sea en dinero o en especie; -"lucro": la intención de lucrar tiene por fin la obtención de un margen de beneficio en todo acto que se lleva a cabo. El lucro, también llamado especulación, debe ser el principal objetivo que se persigue al adquirir una cosa mueble o un derecho sobre ella, para que el acto sea reconocido como mercantil; 42ATRIRD - Gilberto León Santamaría

43 Prospectiva. Dcho. Comparado Rabasa, Oscar; "El Derecho Angloamericano", pags.295 y ss., Ed. Porrúa, Méjico,1992. –Derecho angloamericano, existe la institución de la consideration requiere, para que la obligación de los contratantes sea efectiva que, a cambio del compromiso contraído por una parte, se otorgue a la otra una contraprestación o compensación correlativa, de lo contrario se estaría frente a una obligación unilateral gratuita, no exigible conforme al derecho angloamericano. 43ATRIRD - Gilberto León Santamaría

44 Derecho Argentino Lesión art. 954 CC Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. –También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. –Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. –(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)Ley N° No importa un vicio en la formación de la voluntad (discernimiento, intención o libertad Sí importa un Perjuicio patrimonial por aprovechamiento de necesidad, ligereza o inexperiencia. –Objetiva: notable desproporción en las prestaciones –Subjetiva: intención de aprovechamiento 44ATRIRD - Gilberto León Santamaría

45 Conclusiones No debemos confundir: –el negocio jurídico subyacente en el contrato de fideicomiso –con la transferencia de la propiedad fiduciaria que surge del contrato en sí. No estamos frente a un contrato dónde las partes se deban ventajas recíprocas y que las prestaciones sean otorgadas entre las partes en forma equitativa, No existe pago de precio, como tampoco existe fin de lucro que surja de dicha transferencia fiduciaria por más que el ánimo de ganancia se encuentre o no en el negocio subyacente. Todos éstos elementos son propios del contrato de compraventa que sí requiere onerosidad, pago de precio. 45ATRIRD - Gilberto León Santamaría

46 Art. 35 Ley 1 del 5 de enero de 1984 (modificado por art. 41 del Dec. Ley 5 de 1997) Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa o gravamen, los actos de constitución, modificación o extinción del fideicomiso, así como todos los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes dados en fideicomiso y la renta proveniente de dichos bienes o cualquier otro acto sobre los mismos, siempre que el fideicomiso verse sobre: Bienes situados en el extranjero, Dinero depositado por PN o PJ cuya renta no sea de fuente panameña o gravable en Panamá, ó Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no sea de fuente panameña, aun cuando tales dineros, acciones o valores estén depositados en la República de Panamá. 46ATRIRD - Gilberto León Santamaría

47 Art. 35 Ley 1 del 5 de enero de 1984 (modificado por art. 41 del Dec. Ley 5 de 1997) Parágrafo Primero: Las exenciones anteriores no se aplicarán en los caso en que los bs, dineros, acciones o valores….fueren utilizados en operaciones no exentas de impuestos, contribuciones, tasas o gravámenes en la República de Panamá, excepto que sean invertido en viviendas, proyectos de desarrollo habitacional, de parques industriales o de desarrollo urbanístico, en la República de Panamá, en cuyo caso las utilidades de tales inversiones estarán exentas del impuesto sobre la renta. 47ATRIRD - Gilberto León Santamaría

48 PLFRD Aspectos Tributarios ATRIRD - Gilberto León Santamaría 48 Art Los actos, la transcripción o el registro de fideicomisos no estarán sujetos a pago de impuestos, derechos, tasas o contribución alguna, ni como consecuencia de su constitución ni por la terminación del mismo por cualquier causa. Sus operaciones, sin embargo, en el curo de la gestión, no serán beneficiadas por esta exención. Exento o no alcanzado?

49 Impuesto de Sellos Hecho Imponible En general, alcanza exclusivamente a actos de carácter oneroso, formalizados mediante un instrumento. NO NO corresponde aplicar el impuesto SI Resulta sujeto al impuesto siendo la base imponible la retribución del Fiduciario Fiduciante Fondo Fiduciario (patrimonio separado) ¿Existe alguna contraprestación para el fiduciario? 49ATRIRD - Gilberto León Santamaría

50 Hecho Imponible Transferencia de dominio a título oneroso, de inmuebles ubicados en el país (artículo 1). Realizada por personas físicas y sucesiones indivisas, siempre que dicha transferencia no se encuentre alcanzada por el Impuesto a las Ganancias (artículo 2). Dictamenes DAT y DAL (a continuación) Persona física o sucesión indivisa Fondo Fiduciario Ley Impuesto a transferencia de inmuebles FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS 50ATRIRD - Gilberto León Santamaría

51 Aporta el inmueble Inversores iniciales Empresa constructora FIDUCIARIO ORGANIZADOR (know how) Ingeniería técnica, legal y financiera Haber del FONDO (Patrimonio en propiedad fiduciaria) PROYECTO INMOBLIARIO APART HOTEL (APART HOTEL) Propiedad fiduciaria BANCO Ofrecerá el proyecto a inversores y financiará la compra a los adquirentes de unidades. Adquirentes de unidades Contrato de fideicomiso de adhesión entre fiduciantes y fiduciarios Beneficios Contrato Fiduciantes originarios VEHICULO Contrato de Fideicomiso 51ATRIRD - Gilberto León Santamaría

52 Asociación Tributaria de la República Dominicana MUCHAS GRACIAS!!! –MBA Gilberto León Santamaría: –Blog GS&A »Elciegoyelpublicista.ppsElciegoyelpublicista.pps 52ATRIRD - Gilberto León Santamaría

53 Onerosidad - Dictámenes DICTAMEN (DICT) 103/2001 (DAT) Fecha: 31/11/2001 Sumario: Atento que la transmisión fiduciaria de inmuebles no tiene carácter oneroso, y en razón de las disposiciones del artículo 7° de la Ley N° y sus modificaciones, se concluye que dicho traspaso de bienes no se encuentra sujeto al impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas. DICTAMEN N° 17/2002 (DAT) Fecha: 28/1/2002 Sumario: La transmisión de dominio de inmuebles efectuada en el marco de un fideicomiso no constituye una transferencia onerosa, razón por la cual se encontraría fuera del ámbito de imposición del gravamen. No obstante, en cada caso particular se deberán examinar -a la luz de la realidad económica- las características del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisarios. 53ATRIRD - Gilberto León Santamaría

54 Onerosidad - Dictámenes DICTAMEN N° 8/2004 (DAT) Fecha: 21/1/2004 Sumario: Se señaló que la transferencia de bienes de fiduciante a fiduciario a través de un contrato de fideicomiso no es realizada a título oneroso. Consecuentemente, en el Impuesto al Valor Agregado no se perfecciona el hecho imponible previsto en el artículo 5º inciso e) de la ley que alcanza a la "transferencia a título oneroso del inmueble". DICTAMEN N° 8/2002 (DAL) Fecha: 29/1/2002 Sumario: La constitución de un fideicomiso de administración -más allá de que se considere que a través del mismo sólo se transmite un dominio desmembrado y no pleno- a título gratuito no se encuentra alcanzado por el impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas. LINK: FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVASFONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS 54ATRIRD - Gilberto León Santamaría

55 Onerosidad - Dictámenes ITI - DICTAMEN N° 55/2005 DAT - 26/09/2005 –La transferencia de dominio realizada por el fiduciante -persona física o sucesión indivisa- al fiduciario, en el marco de un contrato de fideicomiso, efectuada a título oneroso, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas. –Retención del 1,5 % del valor asignado al lote o su valuación fiscal, el que resulte mayor. –???CONTRAPRESTACION FUTURA –Dicho dictamen modifica criterios anteriores que juzgaban a dicha transferencia como "neutra. 55ATRIRD - Gilberto León Santamaría

56 Régimen de retención a cargo de los escribanos según AFIP por las transferencias que van desde el fiduciante hacia el Fiduciario. y desde el Fiduciario hacia el beneficiario (fideicomisario). –??? Dictamen DAT 12/07: "transferencia de inmueble a título gratuito" desde el fiduciante hacia un "Fideicomiso de administración", no se encuentra sujeta a la retención del ITI -cuando el fiduciante es una persona física-, ni se encuentra sujeta a la retención de Ganancias -cuando el fiduciante es una persona jurídica-. –???" Dictamen DAT 55/05: la transferencia de un terreno por el fiduciante, persona física, hacia un fideicomiso de construcción, sí se encuentra sujeta a la retención del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles". El motivo es que el fisco considera que es una "transferencia a título oneroso", al recibir el fiduciante bienes construidos como contrapartida a la transferencia del terreno. –???Dictamen DAT 9/07: gravabilidad en Ganancias de la transferencia del inmueble ya construido desde el fideicomiso hacia el beneficiario, con excepción que se trate de una operación de permuta en la cual exista una imposibilidad de retener, concluyó. Onerosidad - Dictámenes 56ATRIRD - Gilberto León Santamaría

57 Acto Jurídico vs. Negocio Subyacente Nuevamente se confunde en los dictámenes 55/05, 12/07 y 09/07 el acto jurídico a través del cual se transfiere la propiedad fiduciaria (Contrato de Fideicomiso) con el negocio que subyace en dicho contrato. No hace al contrato en sí como oneroso o gratuito que el negocio subyacente tenga o no objeto de inversión o administración. Se confunden las prestaciones que surgen del negocio subyacente con las prestaciones que surgen de la transferencia de la propiedad fiduciaria. FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS 57ATRIRD - Gilberto León Santamaría

58 Marco Normativo Dec. 780/95 Ley mod. Ley LIG –Art. 49, 64, 69 –E incorporó un art. s/n seguido art. 69 LIG –Se crea un sujeto fiscal Dec. 1344/98 Reg. LIG –Rentas de tercera categoría para fideicomisos comunes y financieros –Arts. 68, 69 y 70. –Dec. 254/99 incorpora 5 arts. A continuación del art. 70. IGMP –Título V, art. 6º Ley ATRIRD - Gilberto León Santamaría

59 . IMPUESTO A LAS GANANCIAS 59ATRIRD - Gilberto León Santamaría

60 Fideicomiso Análisis Tributario del encargo fiduciario Impuesto a las Ganancias –Fideicomiso del País –¿es un Fideicomiso Financiero? Sí: El Fideicomiso es sujeto del Impuesto NO: ¿El Fiduciante es Beneficiario? –NO: El Fideicomiso es sujeto del impuesto –SI: ¿El Fiduciante es Beneficiario del Exterior? »NO: El Fiduciante declara la renta del Fondo »SI: El Fideicomiso es sujeto del impuesto 60ATRIRD - Gilberto León Santamaría

61 Impuesto a las Ganancias Fideicomiso del País: –Sujeto del Impuesto: Fideicomisos Financieros Fideicomisos no financieros siempre que (art 69 inc c LIG): –El Fiduciante no sea beneficiario, o –El Fiduciante/Beneficiario sea un sujeto del exterior Renta del fondo fiduciario: 3era. Categoría El Fideicomiso determina e ingresa el impuesto (de manera similar a una S.A. o S.R.L.) –No Sujeto del Impuesto y solo determina renta: Fideicomisos no financieros siempre que el Fte sea un sujeto del país y coincida con el beneficiario A los efectos del Impuesto a las Ganancias: –El Fideicomiso determina resultado y lo atribuye al beneficiario (de manera similar a una S.H.) –El Fte/Beneficiario imputa resultado del fondo en su DDJJ, considerándolo de 3era. Categoría. 61ATRIRD - Gilberto León Santamaría

62 Impuesto a las Ganancias Fideicomiso del Exterior –¿Es titular de un Est. Est. del País? –Dictamen 118/99 (DAL )) Domicilio y actividad en él o desde él Organización en forma de empresa (dirección, estructura orgánica y un patrimonio Estabilidad: entraña la intención de continuidad, de perdurar SI: El Est Est es sujeto del I.G., se lo considera residente del país, por ende: –Tributa por sus rentas de fuente argentina y extranjera NO: Tributa únicamente por sus rentas de fuente argentina mediante retención en la fuente como beneficiario del exterior 62ATRIRD - Gilberto León Santamaría

63 FIDEICOMISO FINANCIERO No es sujeto del impuesto (art 2º inc f). Los certificados de participación y los títulos de deuda están exentos sólo en la proporción atribuible al valor de las acciones u otras participaciones en el capital de entidades sujetas a este impuesto que integren el activo del fondo fiduciario. Respecto de su valuación, el art 4º inc g) determina que: – si cotizan se valúan a la última cotización al cierre. – Si no cotizan se valúan al costo más los intereses devengados o las utilidades devengadas pendientes de distribución. 63ATRIRD - Gilberto León Santamaría

64 Fideicomiso de Garantía DICTAMEN 34/96 DAT 10/04/96 DICTAMEN 20/96 DAL 10/04/96 DICTAMEN 49/97 DAT 21/08/97 DICTAMEN N° 17/2004 IGMP Fecha: 24/2/2004 Sumario: Los activos integrantes de un patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, recayendo la responsabilidad de la determinación e ingreso del gravamen en cabeza del administrador de los bienes fideicomitidos, ello con independencia de que el fondo en cuestión realice o no una actividad económica. IDEM DICTAMEN 60/05 DAT: en cuanto AFIP-DGI se ha pronunciado a favor de la gravabilidad de los fideicomisos de garantía frente al IGMP 64ATRIRD - Gilberto León Santamaría

65 Algunos Casos R.G –DICTAMEN N° 56/2004 (DAT) –Fecha: 09/09/2004 –Sumario: –Los fideicomisos no financieros donde el fiduciante reviste la calidad de beneficiario, a la fecha no se encuentran entre los sujetos pasibles de retención de la Resolución General N° y sus modificaciones. R.G. 2139/2006 ( B.O. 09/10/2006 – vigencia 01/11/06) –Deroga RG C - SUJETOS PASIBLES DE LA RETENCION: Art. 3º - Serán sujetos pasibles de las retenciones que se establecen por la presente, respecto de las operaciones previstas en el Artículo 1º: c) Los sujetos a que se refieren los incisos a), b) e inciso incorporado a continuación del inciso d) del Artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones. IVA – CESION DE POSICIÒN CONTRACTUAL COMO BENEFICIARIO –DICTAMEN N° 59/2003 (DAL) - Fecha: 11/9/2003 La cesión de una posición contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no implica la transmisión de un derecho real sino personal, acto éste que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tributo. INSCRIPCIÓN: Dic. 19/03 DAT (28/03/03): Inscripción en Ganancias e IVA en la medida que tengan características de unidades económicas susceptibles de generar hechos imponibles. 65ATRIRD - Gilberto León Santamaría

66 Algunos Casos IG - IVA – ITI – CESION DE POSICIÒN CONTRACTUAL COMO BENEFICIARIO IVA - DICTAMEN N° 59/2003 (DAL) - Fecha: 11/9/2003 La cesión de una posición contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no implica la transmisión de un derecho real sino personal, acto éste que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tributo. Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: Dictámenes 49/03 del 7/8/03 y 9/07 del 31/1/07: –la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional no se hallaba contemplado como hecho imponible ni en la anterior Resolución 3026, ni en las actuales Resoluciones 2139 ni 2141 no quedando sujeto dicho acto sujeto al régimen retentivo previsto en las normativas relacionadas. –Los citados dictámenes manifiestan que no se dan los hechos imponibles, tales como la posesión del inmueble o la transmisión de un derecho real de dominio, sino la simple transmisión de un derecho personal que implica la cesión de una "posición contractual", no asimilable inclusive a la cesión de un boleto de compraventa. 66ATRIRD - Gilberto León Santamaría

67 Algunos Casos Contratos de adhesión no se halla gravada con impuesto de sellos: –el impuesto correspondiente ya ha sido abonado en el contrato principal sobre la remuneración del fiduciario. no se halla gravado ni con impuesto a la transferencia de inmuebles ni con el impuesto a las ganancias: –la adhesión mediante el compromiso de aporte dinerario, 67ATRIRD - Gilberto León Santamaría

68 Asociación Tributaria de la República Dominicana MUCHAS GRACIAS!!! –MBA Gilberto León Santamaría: –Blog GS&A 68ATRIRD - Gilberto León Santamaría

69 FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS Estadisticas 69ATRIRD - Gilberto León Santamaría

70 . 70ATRIRD - Gilberto León Santamaría

71 . 71ATRIRD - Gilberto León Santamaría

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73 .. 73ATRIRD - Gilberto León Santamaría

74 .. 74ATRIRD - Gilberto León Santamaría

75 Analisis del instrumento desde la órbita... 75ATRIRD - Gilberto León Santamaría

76 Formas contractuales sin personería jurídica No constituyen sociedades Separación patrimonial Sólo reúnen a los inversores bajo un paraguas Tipos: –Fideicomiso –Fondo Común de Inversión Desde la órbita jurídica 76ATRIRD - Gilberto León Santamaría

77 Desde la órbita económica Vehículo para canalizar inversiones Proyectos base cero o sin historia Proyectos sin pasivo de arrastre No tiene por objeto la especulación financiera Gestión profesional reglada sin relación directa con el haber del fondo No son negocios jurídicos autónomos (sólo permiten uno subyacente) Efectos multiplicadores en la economía 77ATRIRD - Gilberto León Santamaría

78 Desde la órbita del inversor No es empresario No es accionista No existe entre los inversores afectio societatis Adhieren individualmente al plan de negocios propuesto e instrumentado en el contrato respectivo Son inversores en el Mercado de Capitales Actitud pasiva: entrar, quedarse o salir 78ATRIRD - Gilberto León Santamaría

79 Desde la órbita del administrador Es propietario imperfecto y por ende titular de los bienes que administra (FF) Puede gravar y disponer en aras a los fines del contrato (FF) Designación como fiduciario o Soc. Gerente con anterioridad al ingreso de los inversores Controles: CNV, auditores externos y de gestión Transparencia en el manejo de los fondos Transparencia de quienes interactúan con el fondo: los proveedores de bienes y servicios deben encontrarse individualizados y en situación regular ante el sistema tributario (dificulta evasión fiscal) 79ATRIRD - Gilberto León Santamaría

80 Objeto exclusivo, único y particular No tiene por objeto una diversidad de negocios Objetivo a cumplir en un plazo determinado Permite canalizar fondos de inversores institucionales El capital y el riesgo se hayan atomizados, representado en títulos valores en poder de numerosos y diversos inversores No es un patrimonio de afectación, ni un patrimonio autónomo, razón por la cual el fondo no debe tributar No es sociedad, ni persona jurídica Desde la órbita del Fondo conformado 80ATRIRD - Gilberto León Santamaría

81 Fondo Fiduciario de Inversión Directa Inmobiliaria. Fondo Fiduciario de Inversión Directa Forestal 81ATRIRD - Gilberto León Santamaría

82 Aporta el inmueble Inversores iniciales Empresa constructora FIDUCIARIO ORGANIZADOR (know how) Ingeniería técnica, legal y financiera Haber del FONDO (Patrimonio en propiedad fiduciaria) PROYECTO INMOBLIARIO APART HOTEL (APART HOTEL) Propiedad fiduciaria BANCO Ofrecerá el proyecto a inversores y financiará la compra a los adquirentes de unidades. Adquirentes de unidades Contrato de fideicomiso de adhesión entre fiduciantes y fiduciarios Beneficios Contrato Fiduciantes originarios VEHICULO Contrato de Fideicomiso 82ATRIRD - Gilberto León Santamaría

83 El Proyecto inmobiliario. Fondeo. Pool de inversión –Componentes –Fondeo: La obra totalmente financiada Financiamiento en etapas Financiamiento contra adquisición de unidades Tipo de inversores –Inversores sobre Unidades Funcionales –Inversores de tasa 83ATRIRD - Gilberto León Santamaría

84 Tipos de Fideicomiso de construcción. Fideicomiso de construcción al costo –Partes primarias Fiduciario/fiduciantes Compañía Constructora Obra al costo/Dirección de obra (flujo de fondos) –Objetivos Inmueble individual/costo puro Edificación multifamiliar –Entrega de unidades funcionales como contraprestación al aporte fiduciario 84ATRIRD - Gilberto León Santamaría

85 . Fideicomisos al costo: son aquellos fondeados totalmente por los inversores hasta cubrir el costo total de obra, tienen una rentabilidad anual en dólares de entre 12 y 15 por ciento, y los. Fideicomisos "comerciales: fondeados por inversores y unidades prevendidas que se adjudican antes de terminadas, llegan a entre 20 y 30 por ciento 85ATRIRD - Gilberto León Santamaría

86 Fideicomiso Inmobiliario 86ATRIRD - Gilberto León Santamaría

87 . Comparación de Rentabilidades: Plazos fijos dolarizados pagan cerca de 8% anual y los bonos de corto plazo más rentables (Boden 2008, Boden 2014, PRE 8 y PRE 5) alrededor de 10% anual, sin contar el CER. Ej.: un inversor con un capital de u$s obtendrá las siguientes rentabilidades anuales: 87ATRIRD - Gilberto León Santamaría

88 Participantes del proyecto. Fideicomiso de construcción Medios de retribución –Entrega de unidades funcionales –Entrega de utilidades por venta de unidades funcionales por el Fideicomiso –Sistema mixto 88ATRIRD - Gilberto León Santamaría

89 Estructura Contractual General Precontratos con los suscriptores Precontrato con el titular de inmueble (terreno) Contrato de fideicomiso –Contrato de administración fiduciaria –Contrato de auditoria y control –Contrato de custodia –Contratos bancarios para utilización de cuentas fiduciarias y gastos –Contrato de asesoramiento legal –Contrato de asesoramiento financiero –Contrato de asesoramiento impositivo –Contrato de actuación contable –Acuerdos con escribanos públicos –Relación con los beneficiarios 89ATRIRD - Gilberto León Santamaría

90 Estructura Contractual General Contrato de construcción Contratos con gremios Compraventa de mercaderías Contrato de comercialización de las unidades resultantes Instrumentación de las ventas/transferencias (por fideicomiso) 90ATRIRD - Gilberto León Santamaría

91 Estructura Contractual Particular Contrato de Fideicomiso. –Elección del fiduciario. –Agentes de fiduciario: Desarrollista Administración y finanzas Asesor impositivo Control Asesor legal Escribano 91ATRIRD - Gilberto León Santamaría

92 Contenido del Contrato de Fideicomiso Determinación de las Partes Definiciones e interpretación Transferencia fiduciaria Características y determinación de los activos fideicomitidos Responsabilidad del fiduciario Responsabilidad del Fiduciante 92ATRIRD - Gilberto León Santamaría

93 Contenido del Contrato de Fideicomiso Fiduciario (Fideicomiso Ordinario) Obligaciones del Fiduciario (Fideicomiso Financiero) Emisión y entrega de los títulos/Beneficios Mecanismo de transferencia de activos 93ATRIRD - Gilberto León Santamaría

94 Contenido del Contrato de Fideicomiso Alcance de la actividad del fiduciario Declaraciones y garantías de las partes Deliberación y decisión por parte de los tenedores Ley aplicable y resolución de controversias Notificaciones entre partes 94ATRIRD - Gilberto León Santamaría

95 Contenido del Contrato de Fideicomiso Determinación de posible canje de activos Rescate de los valores emitidos Causales de incumplimiento Renuncia, remoción, destitución del fiduciario Cambio de fiduciario 95ATRIRD - Gilberto León Santamaría

96 Agentes del Fiduciario (administrador) Contrato de administración –Objeto y alcances –Contenido –Informes del administrador Generales Particulares –Responsabilidades –Cambio y remoción 96ATRIRD - Gilberto León Santamaría

97 Agentes del Fiduciario (agente de control) Control –Carácter del agente de control –Obligaciones de control –Validación de la actuación del administrador –Informes generales y particulares –responsabilidades 97ATRIRD - Gilberto León Santamaría

98 Agentes del Fiduciario (asesor legal) Estructuración legal del emprendimiento –Actos de closing –Suscripción simultánea de actos jurídicos Seguimiento de contingencias legales Cierre del proceso y del fideicomiso 98ATRIRD - Gilberto León Santamaría

99 Agentes del Fiduciario (asesor impositivo) Emisión del dictamen impositivo de la operación –Impuestos aplicables al fideicomiso –Impuestos aplicables a la inversión –Impuestos aplicables sobre la contratación –Registraciones impositivas 99ATRIRD - Gilberto León Santamaría

100 Agentes del Fiduciario (asesor financiero) Estructura financiera de la inversión Captación de la inversión Estructura de desembolso de la inversión –Por única vez –De a tramos –Contra avance de obra Recupero de la inversión Repago de los pasivos fiduciarios Fijación de precio de comercialización Inversiones transitorias 100ATRIRD - Gilberto León Santamaría

101 Estructura Contractual (construcción) Contrato de Construcción (a cargo del desarrollista ¿?) –Elección de la cía. constructora –Determinación de la figura del contratista: Determinación de las especialidades a contratar. Mecanismos de elección. –Transparencia en la elección. –Transparencia en la estructura de costos. –Transparencia en la determinación de sus obligaciones. 101ATRIRD - Gilberto León Santamaría

102 Estructura Contractual (provisión) Adquisición de materiales –Mecanismo de adquisición –Acopio Lugar de acopio. Contrato de guarda o depósito. –Contrato de provisión de materiales 102ATRIRD - Gilberto León Santamaría

103 Estructura Contractual (comercialización) Comercialización –Venta de las unidades resultantes vs. entrega a los beneficiarios –Venta por el fideicomiso –Venta por los beneficiarios Mandato de venta al comercializador Mandato de venta al fiduciario –Fijación de precio de comercialización 103ATRIRD - Gilberto León Santamaría

104 Aporta el inmueble Inversores iniciales FIDUCIARIO ORGANIZADOR (know how) Ingeniería técnica, legal y financiera Haber del FONDO (Patrimonio en propiedad fiduciaria) PROYECTO FORESTAL Propiedad fiduciaria BANCO Ofrecerá el proyecto a inversores. Contrato de fideicomiso de adhesión entre fiduciantes y fiduciarios Beneficios Contrato Fiduciantes originarios VEHICULO Contrato de Fideicomiso 104ATRIRD - Gilberto León Santamaría

105 Ramón H. Jurado: El lucro –Constante dinámica en la conducta del hombre occidental- Así cómo lo único seguro que el hombre podrá observar en su orden social es su naturaleza cambiante, así llegará muy pronto a descubrir que lo único permanente que lo circunda es la inminencia de la escasez. Y es esa convicción, que la continuidad de la experiencia tornará instintiva, lo que propiciará el primer acto de egoísmo en el hombre: el almacenamiento….Esta actitud casi biológica que percibimos en los primeros tiempos se convertirá con el correr de las edades en una actividad racional, es decir, aparecerá en el hombre como espíritu de lucro, porque lucro es la acumulación deliberada de excedente –que luego podrán denominarse beneficios. En otras palabras, esa urgencia por almacenar recursos no es otra cosa que el desesperado esfuerzo por racionalizar el futuro, por organizar y someter lo desconocido, que para el hombre de este momento, es primordialmente la escasez PP C y P.ppsPP C y P.pps 105ATRIRD - Gilberto León Santamaría

106 Asociación Tributaria de la República Dominicana MUCHAS GRACIAS!!! –MBA Gilberto León Santamaría: –Blog GS&A 106ATRIRD - Gilberto León Santamaría

107 107ATRIRD - Gilberto León Santamaría


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