PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA Santa María de los Buenos Aires Facultad de Derecho Derecho Público I-Doctorado 2010.

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA Santa María de los Buenos Aires Facultad de Derecho Derecho Público I-Doctorado 2010

2 Luis María Bandieri ¿ES UNIVERSALIZABLE EL DERECHO? Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus Derecho producto de la cultura occidental Jus romano (separado del fas y del mos) Torá hebraica

3 Luis María Bandieri DIFICULTAD PARA UNA DEFINICIÓN UNIVERSAL Dharma de la tradición india Virtud, deber Mérito religioso – la ley magnífica de Buda Ley cósmica – Ley del ser y principio de la actividad

4 Luis María Bandieri DIFICULTAD PARA UNA DEFINICIÓN UNIVERSAL (cont.) En la tradición china, de raíz confuciana, aparecen los ideogramas fa –la ley, el orden coactivo- y li, el ritual. El valor del rito es que se anticipa para evitar los ilícitos que la ley castiga. El derecho es el conjunto de obligaciones agrupadas en el ritual. La noción de derecho subjetivo –fa quan- fue establecida muy posteriormenete, bajo influencia occidental

5 Luis María Bandieri Fa

6 Luis María Bandieri Li

7 Luis María Bandieri Fa Quan

8 Luis María Bandieri DIFICULTAD PARA UNA DEFINICIÓN UNIVERSAL (cont.) La charía es la ley islámica contenida en el Corán, que regla la fe y la vida cotidiana, sin separación entre lo temporal y lo espiritual, y marca los deberes en ambas esferas. Los doctores de la ley emiten una fatwa para decidir sobre cuestiones dudosas o novedosas

9 Luis María Bandieri MODELO CONSTITUCIONAL TEÓCRATICO La soberanía absoluta sobre el hombre y el universo pertenece a Dios y es Él quien hace al hombre soberano sobre su destino social. Nadie puede privar al ser humano de este derecho ni ejercerlo para beneficio de un individuo o de un grupo específico pues el pueblo ejerce este derecho otorgado por Dios, de acuerdo con los artículos que a continuación siguen Constitución de Irán –principio 56

10 Luis María Bandieri MODELO CONSTITUCIONAL TEÓCRATICO (cont.) La república iraní se define como democrática, pero la voluntad popular no es la que determina las leyes. La voluntad de Dios, revelada en el Corán, es el único principio legitimador del régimen político

11 Luis María Bandieri MODELO CONSTITUCIONAL TEÓCRATICO (cont.) El único poder legislativo es Dios Legislador, expresado en la charía Todas las leyes y decretos civiles, penales, fiscales, económicos, administrativos y culturales, deben estar basados en los principios islámicos. Este principio tiene absoluta prioridad sobre todos los principios de la constitución y sobre otras leyes y decretos Constitución de Irán, principio 4º

12 Luis María Bandieri MODELO CONSTITUCIONAL TEÓCRATICO (cont.) La república iraní tiene a su cabeza a un líder religioso, guía supremo, el faqih o justo jurista Junto a él, y sujeto a su vigilancia, está el presidente de la república, elegido por el voto popular

13 Luis María Bandieri MODELO CONSTITUCIONAL TEÓCRATICO (cont.) El guía supremo preside un Consejo de Guardianes y está encargado de la vigilancia aprobatoria de las leyes y actos de gobierno, a fin de que se ajusten a los preceptos islámicos (charía). Nombra la máxima autoridad judicial, posee el comando en jefe de las fuerzas armadas y puede, incluso, destituir al presidente de la república

14 Luis María Bandieri LA NOCIÓN DE ESTADO Medinát Israel - Estado de Israel La Mediná ámbito de competencia de un juez (árabe y hebreo) Mediná = polis

15 Luis María Bandieri MODELO ROMANO LATINO Modelo anglo-germano Democracia representativa Separación de poderes Órgano de control: tribunal difuso o concentrado Modelo romano-latino Democracia directa Gobierno mixto Órgano de control: tribunado (poder negativo)

16 Luis María Bandieri Juan Jacobo Rousseau (1712-1778)

17 Luis María Bandieri VOLUNTAD GENERAL La voluntad general es inalienable –imposibilidad del mandato representativo Sólo pueden designarse mandatarios o comisarios con mandato imperativo y revocable La ley, mandato de la voluntad general que tiene por fin el bien público

18 Luis María Bandieri ROUSSEAU (cont.) La soberanía es también indivisible Nuestros políticos, no pudiendo dividir la soberanía en su principio la dividen en su objeto (…) en potestad legislativa y en potestad ejecutiva (…) tan pronto confunden estas piezas como las separan, haciendo del soberano un ser fantástico formado de diversas piezas reunidas Del Contrato Social, Lº II, cap. II

19 Luis María Bandieri ROUSSEAU (cont.) La voluntad (la soberanía) reside en el pueblo y es indelegable. El pueblo no posee la fuerza (ejecutoriedad) para llevar adelante una decisión, por lo que delega la ejecutoriedad de la función. El legislativo expresa la voluntad general y la fuerza está delegada en el ejecutivo. Este último es el gobierno propiamente dicho: un cuerpo intermediario entre la voluntad general y el pueblo

20 Luis María Bandieri EL TRIBUNADO Hay una magistratura que puede situarse entre el legislativo y el ejecutivo, entre la voluntad y la fuerza. Preserva las leyes y protege al pueblo soberano del gobierno y –a veces- al gobierno del pueblo regido, en un ejercicio de equilibrio. No puede participar del poder legislativo ni del ejecutivo (al no poder hacer nada, puede impedirlo todo). No debe ser permanente, para evitar los abusos.

21 Luis María Bandieri IDENTIDAD y REPRESENTACIÓN (CONT) En la identidad, el pueblo está siempre presente como unidad de acción de la unidad política El punto extremo de la identidad es la democracia pura, donde el pueblo está presente y es idéntico a sí mismo

22 Luis María Bandieri IDENTIDAD y REPRESENTACIÓN (CONT) En la representación, se considera que la unidad política del pueblo como tal nunca puede estar presente y por ello tiene que estar re-presentada personalmente por un conjunto de individuos. Sólo la representación puede mostrar, hacer patente, la unidad política. Lo representativo es lo no-democrático en la democracia.

23 Luis María Bandieri IDENTIDAD y REPRESENTACIÓN (CONT) En la realidad de la vida política, no hay un Estado que pueda renunciar a todos los elementos estructurales del principio de identidad, como no lo hay que pueda renunciar a todos los elementos estructurales de la representación Identidad y representación no se excluyen entre sí. Predomina uno u otro, pero ambos se encuentran en la existencia política de un pueblo Carl Schmitt Teoría de la Constitución

24 Luis María Bandieri DOS FICCIONES La ficción de la representación ha sido instituída para legalizar el parlamento bajo el aspecto de la soberanía del pueblo La idea de que el Parlamento no es más que el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad solamente dentro de y por el Parlamento Hans Kelsen, La Esencia dela Democracia

25 Luis María Bandieri DOS FICCIONES (CONT) Ni en ningún lugar ni en ningún momento ha existido una identidad absoluta y completa del pueblo presente consigo mismo como unidad política. Todo intento de realizar una democracia pura o directa tiene que observar esos límites de la identidad democrática; de otro modo, democracia directa valdría tanto como disolución de la unidad política Carl Schmitt Teoría de la Constitución

26 Luis María Bandieri REPRESENTACIÓN EN SENTIDO PURO En su sentido más amplio, la sustitución de algo ausente por algo presente Dar presencia a algo o alguien que en ese momento carece de presencia El representante sustituye al representado, en una identidad de lo distinto El representante es siempre un intermediario, porque representa al representado ante alguien o algo Tensión entre ausencia y presencia

27 Luis María Bandieri REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO Mandato en el derecho privado Representación en juicio Representación de menores e incapaces Derecho de representación en materia sucesoria Representación de los intereses generales de la sociedad por el Ministerio Público, órgano independiente (art. 120 CN) Representación diplomática Representación política Primer mandatario (no gobierna por representación)

28 Luis María Bandieri REPRESENTACIÓN POLÍTICA Es siempre personal (rasgo general) Se representa la voluntad de una persona colectiva (de una unidad o totalidad) Los electores los eligen para que los represente, no para que los gobierne (quien gobierna a una comunidad no la representa, salvo frente a terceros) La unidad o totalidad representada no es capaz de querer y obrar por sí misma

29 Luis María Bandieri ¿DERECHO PÚBLICO O DERECHO PRIVADO? Hasta la Revolución Francesa prevaleció el mandato imperativo. La representación política era asimilada al mandato de derecho privado y los representantes eran procuradores del estamento social por el cual eran elegidos y debían limitarse a las instrucciones recibidas. El cuerpo de representantes reproducía especularmente los intereses de las diversas categorías sociales que componían la sociedad política.

30 Luis María Bandieri ¿DERECHO PÚBLICO O DERECHO PRIVADO? (cont.) Luego se impone el mandato representativo. La representación pasa a regirse exclusivamente por el derecho público político y no le resultan extensibles las normas del mandato del derecho privado. Cada representante representa al pueblo –o la nación- en globo y puede deliberar y votar libremente, sin trabas imperativas. El poder que se delega al representante es el de querer por el pueblo –o la nación. No es el cuerpo u órgano – Parlamento, Congreso- el que representa al pueblo, sino todos y cada uno de los representantes

31 Luis María Bandieri UN ESQUEMA DE LA REPRESENTACIÓN Representación de la sociedad por parte del poder Representación de la sociedad frente al poder Representación de la sociedad en el poder

32 Luis María Bandieri REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD POR PARTE DEL PODER Idoneidad, por parte de quienes ejercen el poder, para persuadir a terceros o a los miembros de la propia sociedad, de que la pluralidad social halla, en los gobernantes, compresión de sus diversos intereses y aspiraciones. Autoridad

33 Luis María Bandieri REPRESENTACIÓN FRENTE AL PODER Una representación para hacer conocer más que para decidir Implica la presencia de grupos sociales organizados e intermediadores que públicamente hacen acto de presencia de sus intereses, aspiraciones y necesidades En conjunto, manifiestan a la sociedad con su pluralidad y complejidad y se rige, respecto de sus integrantes o bases, con un mandato preponderantemente imperativo

34 Luis María Bandieri REPRESENTACIÓN EN EL PODER Un poder para decidir más que para hacer conocer Un poder que se ejerce desde los órganos institucionales por los representantes electos Un poder que debe tener en cuenta las otras instancias representativas genuinas (sociológicas)

35 Luis María Bandieri PROBLEMAS DE LA REPRESENTATIVIDAD Representación autorreferencial (no dualidad) Monopolio de la representación por los partidos y sistema electoral consecuente (listas sábana, etc.) Pulverización de los partidos y agrupamientos sobre recursos y personalidades Fin de la argumentación (pérdida de sentido de los debates por voto regimentado) Ley de hierro de las oligarquías

36 Luis María Bandieri PROBLEMAS DE LA REPRESENTATIVIDAD (cont.) Legislador motorizado (plétora legislativa) Legislador desvalorizado (DNU, legislación delegada, estado de emergencia permanente) Pérdida del carácter de generalidad de la ley (leyes a medida) Pérdida de certeza jurídica y privatización de la seguridad jurídica Poderes indirectos (el lobby feroz)

37 Luis María Bandieri PROBLEMAS DE LA REPRESENTATIVIDAD (cont.) Transfuguismo Irresponsabilidad por los desvíos en la función Inidoneidad Sustitución de lo público por el espectáculo

38 Luis María Bandieri Derecho Público I – Doctorado 2010 Luis María Bandieri Doctor en Ciencias Jurídicas Profesor Titular con Dedicación Especial lmbandieri@gmail.com http://groups.google.com.ar/group/derecho-publico- I-doctorado-uca-2010