Prof. Alex van Weezel, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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1 Prof. Alex van Weezel, Pontificia Universidad Católica de Chile

2 Plan de la exposición 1. Panorama de figuras penales 2. Evasión y fraude; fraude y elusión 3. El sujeto activo del delito tributario 4. Bien jurídico y comunicabilidad de la calidad de obligado tributario 5. Complicidad y conductas neutrales 6. ¿Tributación de ganancias ilícitas? 7. El tratamiento del error en materia penal tributaria

3 art. 271: elaboración clandestina de productos (1- 4 años) comentario: conceptos claves de autorización y medios de producción, ¿sólo dimensión fiscal o pluriofensividad? art. 272: comercio clandestino (1-3 años + multa) comentario: se prevén tres modos muy diferentes de comisión (sin requisitos, sin timbre o precinto, aplicación de mercaderías exoneradas a fin diverso)

4 Las hipótesis centrales: Título I: Delito tributario. Defraudación tributaria figura básicaartículos 1 y 2, letra a) (5-8) -dejar de pagar el tributo valiéndose de una forma fraudulenta - ocultar bienes o abultar pasivos ( son modalidades) figura privilegiada artículo 3 (2-5) - las mismas conductas descritas en arts. 1 y 2, pero donde el monto que se deja de pagar no excede de 5 UIT (derogado, vigencia ultractiva) figuras calificadas artículo 4, letra b) y artículo 5-D (8-12) -simular o provocar insolvencia (modificado) -personas interpuestas para ocultar identidad -monto superior a 100 UIT en un ejercicio -agente forma parte de organización delictiva

5 Los demás delitos graves: obtención fraudulenta de beneficios o devoluciones artículo 4, letra a) (8-12) - obtener beneficios o devoluciones simulando la concurrencia de sus presupuestos apropiación del agente retenedor artículo 2, letra b) (5-8) - no entregar al acreedor tributario las retenciones o percepciones que ya se hubieren efectuado elaboración o circulación de ciertos documentos artículo 5-C (5-8) - confeccionar, obtener, vender o facilitar - comprobantes de pago, guías, notas de débito o de crédito (¿también auténticos?) - con el objeto de…: a)cometer (él mismo), o b)posibilitar la comisión (por terceros)

6 Las figuras de menor gravedad: almacena- miento de mercancías en lugares anómalos artículo 5-B (2-5) - almacenar bienes destinados al comercio en lugares no declarados como domicilio fiscal o anexos (fiscalización) entrega de información falsa artículo 5-A (2-5) - para efectos de la inscripción en registro o para obtener documentos delito contable artículo 5 (2-5) -el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros -no cumple del todo, omite algunos, falsea, oculta o destruye

7 Fraude, evasión, elusión

8 desvalor de la acción y modelo de la forma fraudulenta: en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta ocultar bienes, ingresos, rentas o consignar pasivos falsos tesis: en el Perú, el delito tributario es en principio un fraude; luego, se interpreta en clave art. 196 CP (forma fraudulenta)

9 Art. 1: El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes… Art. 196: El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de un tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido…

10 simulación y fraude a la ley: crítica del concepto de fraude a la ley en ámbitos gobernados por el principio de tipicidad cláusulas antifraude versus norma general antifraude ¿qué naturaleza tiene la Norma VIII, 2° par. del Título Preliminar del Código Tributario? (diapositiva siguiente) fraude a la ley y elusión tributaria: un problema de interpretación de la ley (¿accesoriedad económica?) el caso Bahía: SCS 28.I.2003 (diapositiva subsiguiente)

11 (2) NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.

12 18º) Que, así, el Servicio confunde, en este caso, dos conceptos jurídicos que tienen una diferencia notoria: el de evasión tributaria ilícito-, con el de elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega las herramientas al contribuyente, como aquí ocurre, para pagar impuestos en una medida legítima a la que se optó, y no en aquella que se le liquida;

13 19º) Que, en la presente situación, ello se ha hecho mediante la constitución de dos sociedades, aunque por las mismas personas, para explotar en conjunto un negocio, utilizando los beneficios tributarios que la propia ley entrega y, de este modo una, la requerida en el presente asunto, se hace cargo de la parte inmobiliaria, y la otra del aspecto mobiliario y de prestación de servicios, por todo lo cual se paga el impuesto que se pretende, en este segundo caso, como se indica en las ya tantas veces dichas liquidaciones. Ello no sólo es lícito, por tener un fundamento legal, sino que puede tener finalidades ajenas a la elusión de impuestos, como podrá serlo el facilitar la adquisición, administración y mantención de los muebles, operaciones que, como resulta lógico entender, son más frecuentes que el de los primeros, sujetos a menor desgaste;

14 El problema de la comunicabilidad

15 Deberes comunes y delitos asociados a ellos figura básicaartículos 1 y 2, letra a) (5-8) -dejar de pagar el tributo valiéndose de una forma fraudulenta - ocultar bienes o abultar pasivos figuras calificadas artículo 4, letra b) y artículo 5-D (8-12) -simular o provocar insolvencia (modificado) -personas interpuestas para ocultar identidad -monto superior a 100 UIT en un ejercicio -agente forma parte de organización delictiva obtención fraudulenta de beneficios o devoluciones artículo 4, letra a) (8-12) - obtener beneficios o devoluciones simulando la concurrencia de sus presupuestos

16 ¿Comunicabilidad o incomunicabilidad? - las opiniones en la doctrina y la jurisprudencia: art. 26 CP (las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible) - crítica: ¿cuándo se trata del mismo hecho punible? - las dos clases de delitos especiales delito contable artículo 5 (2-5) -el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros -no cumple del todo, omite algunos, falsea, oculta o destruye apropiación del agente retenedor artículo 2, letra b) (5-8) - no entregar al acreedor tributario las retenciones o percepciones que ya se hubieren efectuado

17 La figura contenida en el artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código Tributario, sobre incremento fraudulento de los créditos e imputaciones que los contribuyentes (principalmente del IVA) tienen derecho a hacer valer, y los demás delitos tributarios especiales de características semejantes: no constituyen un ilícito de infracción de un deber positivo y personalísimo; por lo tanto, puede afirmarse, como lo hace el fallo recurrido, que es plenamente posible la comunicabilidad de la cualificación personal de contribuyente a los que intervienen en el hecho, con tal que dicha calidad concurra al menos en uno de ellos (considerando 8°)

18 Intervención delictiva como expresión común de sentido

19 el régimen de los artículos 23 a 25 del Código Penal el problema de la complicidad mediante actos característicos del ejercicio de una profesión autorresponsabilidad y prohibición de regreso: estado de la discusión (densidad del contexto, ámbito de regulación)

20 Al aprobarse un nuevo impuesto a las ganancias de capital, un cliente del banco acude a E, el empleado encargado de las operaciones de inversión en el extranjero. Su intención expresa consiste en la transferencia anónima de fondos a un banco extranjero. E supone, no obstante, que el cliente desea evadir el impuesto a las ganancias del capital provenientes de las inversiones en el extranjero, lo que explica su interés en la anonimidad de la transferencia. E recurre a un sistema ya existente y conocido para anonimizar transferencias bancarias a cuentas nuevas en un banco suizo y en uno luxemburgués. En primer lugar, pese a existir la posibilidad de depositar directamente el dinero desde la cuenta del cliente en una cuenta general de los bancos extranjeros o directamente en las nuevas cuentas, E divide la transferencia en dos operaciones en dinero efectivo.

21 Bajo las instrucciones de E, el cliente retira del banco la suma deseada en efectivo, la que deposita de inmediato mediante un vale vista en la cuenta general acumulativa del banco extranjero. Ambos procedimientos son registrados como operaciones en efectivo. Por otra parte, aunque en la boleta de depósito de los bancos extranjeros existe un campo para la anotación del nombre del depositante, E anota sólo un código o una cifra de referencia previamente acordada con el banco extranjero. E era consciente de que estos resguardos disminuirían en forma considerable el riesgo de descubrimiento de la maniobra. Por otra parte, se trataba de procedimientos conocidos y preexistentes.

22 Error

23 error iuris nocet y teoría de la culpabilidad la regla del art. 14 CP: elemento del tipo vs. ilicitud del hecho crítica a la teoría de la culpabilidad: impracticabilidad, distorsiones valorativas, discusiones bizantinas propuestas de normativización del problema: normativización de la pregunta modelos flexibles de resolución

24 Art. 110. En los procesos criminales generados por infracción de las disposiciones tributarias, podrá constituir la causal de exención de responsabilidad penal contemplada en el N° 12° del artículo 10° del Código Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el número 1° del artículo 11° de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciará en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante

25 caracterización del conflicto: a) nemo tenetur b) non bis in idem (sustantivo y procesal) variante del principio: ¿hecho posterior copenado? (autorreceptación) el caso Inverlink: a) la alegación del SII b) la doctrina de la Corte Suprema: argumento tributario-formal argumento de ausencia de identidad (contra non bis in idem)