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FIANZA GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO CARTAS DE PATROCINIO Tomàs Fornesa / Simeón García-Nieto Barcelona, 3 de diciembre de 2012.

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1 FIANZA GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO CARTAS DE PATROCINIO Tomàs Fornesa / Simeón García-Nieto Barcelona, 3 de diciembre de 2012

2 2 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados Í NDICE L A F IANZA (3) G ARANTÍAS A P RIMER R EQUERIMIENTO - Á MBITO C ONTRATACIÓN N ACIONAL (18) G ARANTÍAS A P RIMER R EQUERIMIENTO - Á MBITO C ONTRATACIÓN I NTERNACIONAL (23) C ARTAS DE PATROCINIO (31)

3 1. La fianza 3 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

4 L A F IANZA © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados 4 I NTRODUCCIÓN C ONCEPTO Contrato de carácter accesorio y subsidiario en el que una persona (fiador) se compromete frente a otra (acreedor) a cumplir la obligación derivada de una deuda ajena, para el supuesto de que el deudor principal incumpla. Dos obligaciones contractuales diferentes: o La obligación principal (pago). Obligación garantizada. o La obligación de garantía (fianza). M ARCO JURÍDICO Código de Comercio (439 a 442). De los afianzamientos mercantiles. Código Civil (1822 a 1856). De la fianza. La regulación mercantil de la figura es insuficiente, por lo que debe completarse con la regulación referida a la fianza civil. En consecuencia, el régimen jurídico de la fianza mercantil se encuentra básicamente regulado en el Código civil, y es prácticamente coincidente con el contrato de fianza civil, salvo en muy concretos puntos que son precisamente aquellos a los que dedica su regulación el Código de Comercio.

5 L A F IANZA 5 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados C ARACTERES M ERCANTILIDAD / G RATUIDAD / F ORMAL / A CCESORIEDAD / S UBSIDIARIEDAD M ERCANTILIDAD : o Dependerá de la naturaleza de la obligación garantizada. Contrato mercantil. o La condición de empresario o no de las partes resulta irrelevante (marco jurídico). G RATUIDAD : o Gratuito, salvo pacto en contrario. F ORMAL : o Por escrito para su validez y eficacia. o En la práctica es intervenida por Notario: Título Ejecutivo. o Conforme a la jurisprudencia, la forma escrita queda satisfecha con una carta de los oferentes de la fianza, que puede ser aceptada por el acreedor mediante hechos concluyentes (STS 14 de noviembre de 1988). o La jurisprudencia ha limitado el alcance de la exigencia de forma escrita. Así, ha sostenido que no cabe exigir forma escrita para la validez del consentimiento prestado por el fiador para la prórroga de la obligación afianzada, lo que cabe extender a cualquier otra obligación del fiador, distinta de la constitución misma de la fianza, aunque aquella tenga por efecto mantener o extender el efecto de la fianza prestada. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de o A diferencia de lo anterior, la fianza civil no requiere forma escrita, sino únicamente que sea expresa (art.1.827Cc).

6 L A F IANZA 6 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados C ARACTERES A CCESORIEDAD La accesoriedad supone que la obligación de garantía (fianza) debe seguir en su suerte a la obligación principal. La doctrina entiende que la accesoriedad es un elemento tipificador de la fianza. De tal forma que aunque se permite que las partes deroguen dicha característica, la figura no podrá quedar ya calificada como fianza. Por lo tanto: o Teniendo la fianza siempre un carácter auxiliar, para el nacimiento, la subsistencia y la eventual exigibilidad de la obligación del fiador, se precisa del fundamento de una obligación garantizada válida (arts , y Cc y arts. 439 y 442 del Ccom.). o La fianza no puede contraerse por más cantidad ni en condiciones más onerosas que la obligación principal del deudor (arts y Cc). Invaliz y ajuste automático. o La fianza se extingue con la obligación principal (arts , y Cc y 442 Ccom.) o El fiador puede oponer todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, a excepción de las que sean puramente personales del deudor (art Cc).

7 L A F IANZA 7 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados C ARACTERES S UBSIDIARIEDAD En virtud de la subsidiariedad, el fiador sólo debe cumplir su obligación si el deudor principal incumple la suya o si la cumple defectuosamente (art. 1822, párr.1º Cc). El incumplimiento previo del deudor principal, es por tanto, presupuesto constitutivo de la reclamación del acreedor al fiador. Subsidiariedad = Exigibilidad. La subsidiariedad tiene como principal manifestación directa, y no como esencia de su propio contenido, el beneficio de excusión que protege al fiador (art Cc) y se le reconoce también al fiador de un fiador (art Cc). La subsidiariedad concurre siempre en la fianza, sin posibilidad de renuncia por los contratantes que no desnaturalice la figura. DISCUTIDO por la FIANZA SOLIDARIA. Lo que sí puede excluirse es el beneficio de excusión como parte integrante del contenido de la subsidiariedad (art Cc) sin que por ello ésta desaparezca.

8 L A F IANZA 8 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados L ÍMITES A LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL FIADOR El fiador se puede obligar a menos, pero nunca a más. Reducción y ajuste. Fianza Limitada. o A una determinada cantidad. ¿Problema de aplicación de fondos a la parte garantizada o libre de garantía? o Por un determinado tiempo. ¿Problema de periodo de cobertura más reclamación vs. sólo periodo de cobertura? Fianza Simple o Indefinida. o Artículo 1827 C.c. Se garantiza toda la obligación principal. o Incluido todos los accesorios que deriven de ella (intereses, daños y perjuicios, etc.). Gastos judiciales. Fianza Ómnibus. o Artículo 1825 C.c. + Jurisprudencia vacilante. Fianza general o abierta. o Pueden prestarse garantías de deudas futuras, todavía no conocidas. o Límite de la exigibilidad: Liquida y vencida. Redacción

9 L A F IANZA 9 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E XIGIBILIDAD DE PAGO AL FIADOR Tres escenarios de reclamación al fiador. o Excusión previa de todos los bienes del deudor principal. o Sin excusión previa de todos los bienes del deudor, lo que implica necesariamente la reclamación previa e infructuosa al deudor principal. o Exigibilidad directa, en las fianzas solidarias. Reclamación previa del acreedor, puesto que el fiador no es un codeudor. Reclamaciones en vía judicial.

10 L A F IANZA 10 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E XCUSIÓN PREVIA DE TODOS LOS BIENES DEL DEUDOR PRINCIPAL Se trata del derecho reconocido al fiador para negarse al pago mientras no se acredite insolvencia total o parcial del deudor. Causa de oposición a la ejecución contra fiador. Debe ser alegado por el fiador una vez que el acreedor le requiera de pago (art Cc), de forma que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Por lo tanto, desde el momento en que el deudor principal incumple su obligación existe un deber del acreedor de procurar diligentemente y en un primer término la satisfacción de su crédito con todos los bienes de ese deudor principal, antes de poder exigir válidamente el pago al fiador, debiendo éste además oponerlo en caso de ser requerido de pago individualmente o conjuntamente con el deudor principal (arts , y Cc). La sanción prevista por la eventual falta de diligencia del acreedor en la persecución de los bienes del deudor principal consiste en la pérdida por parte del mismo acreedor de aquella parte de la deuda cuya insatisfacción encuentra su origen en hecho o acto a él imputable (art Cc). El beneficio de excusión queda excluido en los siguientes supuestos: o En caso de concurso del deudor. o Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal. o Cuando el deudor principal no pueda ser demandado judicialmente dentro de España. o Cuando el fiador, como titular del derecho o beneficio renuncie voluntaria y expresamente a ella. El límite de la oposición: Debe señalar al deudor bienes realizables en España + suficientes para cubrir el importe de la deuda reclamada.

11 L A F IANZA 11 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E XCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL ACREEDOR Excepciones propias del fiador. Excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, no las personales del deudor.

12 L A F IANZA 12 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E L PAGO DEL FIADOR La comunicación del fiador pagador al deudor principal del hecho del pago es necesaria: (i) a efectos del devengo de los intereses moratorios; (ii) como medio de evitar que el deudor le oponga al propio fiador las excepciones que pensaba alegar al acreedor (art Cc); y (iii) si la falta de comunicación por parte del fiador del pago por el mismo realizado ha propiciado que se haya hecho efectivo un doble pago de una misma deuda (por haber pagado también el deudor) pasa a ser el acreedor el sujeto pasivo de la acción de regreso del fiador (art Cc). Una vez en esa posición jurídica, el fiador ejercitará los derechos que hagan posible la vuelta de su situación patrimonial al mismo estado en que se encontraba antes del pago. En el caso de que el acreedor acepte el pago por una cantidad inferior, con efectos plenamente liberatorios, el fiador que así ha pagado no podrá pretender del deudor una restitución por cantidad mayor a la efectivamente pagada (art , párr. 2º Cc). El fiador transige con el acreedor. El pago antes del vencimiento de la deuda limita al fiador el momento de inicio de la acción de regreso para recuperar el patrimonio.

13 L A F IANZA 13 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E L PAGO El fiador que haya pagado por el deudor tiene derecho a optar entre el ejercicio de la acción de reembolso o regreso (art Cc) o la subrogación en la posición jurídica del acreedor pagado (art Cc). La posibilidad del fiador de poder optar siempre por uno de ambos recursos es elemento necesario en el esquema típico de la fianza, pues la eventual imposibilidad de que, por algún hecho imputable al acreedor, el fiador pueda luego recurrir a la acción de subrogación, extingue el deber de pago asumido originariamente por el fiador (art Cc). La acción de reembolso o regreso: Derecho a ser indemnizado (Artículo Cc.) El fiador tiene derecho a exigir al deudor principal el reembolso de conceptos: 1.La totalidad de las cantidades pagadas, así como los intereses convencionales pactados. 2.Los intereses legales que se devenguen desde que se ha hecho saber el pago al deudor. 3.Los gastos sufridos por el propio fiador una vez requerido de pago y comunicada tal circunstancia al deudor. 4.Daños y perjuicios cuando procedan. La acción de subrogación: Con este mecanismo el fiador que paga se sitúa en la posición jurídica del acreedor, se le transmite el crédito, disfrutando en consecuencia el fiador de todos los derechos, garantías, accesorios, etc. que el acreedor tenía contra el deudor (art , párr.1º Cc).

14 L A F IANZA 14 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados L A COFIANZA Cuando existe una pluralidad de fiadores que garantizan de forma singular porciones independientes del monto total de una misma deuda, se dice que hay tantas fianzas como fiadores. En cambio, cuando la obligación garantizada es única y son varios los fiadores, situados todos ellos en el mismo plano, se estará en un supuesto de confianza. La confianza puede aparecer en la práctica conforme a diferentes combinaciones (i) con cofiadores que garantizan la obligación principal en forma mancomunada y con el beneficio de división; (ii) fianza con pacto de solidaridad de los cofiadores con el deudor principal y de ellos entre sí; (iii) confianza mancomunada entre cofiadores y solidaria con el deudor; (iv) fianza que se asume conjuntamente, pero unos cofiadores los hacen en forma mancomunada y otros solidariamente. El beneficio de división de los cofiadores consiste en el derecho que compete a cada cofiador para oponerse a la reclamación íntegra de la obligación principal o en lo que exceda de la parte correspondiente.

15 L A F IANZA 15 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados L A SUBFIANZA Se trata de aquella fianza que se constituye a favor de otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste (art párr. 2º Cc). La obligación garantizada es la asumida por el fiador, por lo tanto de cumplimiento de la obligación principal en el caso de que no se realice por el deudor. A este tipo de fianza se le aplica la limitación prevista en el artículo Cc. La subfianza vincula al subfiador con el acreedor de la obligación principal y le garantiza la obligación asumida por el primer fiador y la solvencia de éste, por lo que se garantiza el cumplimiento de la obligación principal, si bien de forma indirecta. Se trata de una fianza de segundo grado que participa del régimen de la fianza, en consecuencia su mercantilidad dependerá de la mercantilidad de la obligación principal garantizada. La subfianza es distinta de la contragarantía. Ambas figuras se diferencian en función de su objeto, puesto que en el caso de la contragarantía su finalidad es asegurar al fiador el reembolso de la obligación asumida por el deudor principal; y la subfianza pretende asegurar al acreedor el cumplimiento de la obligación principal en tercer grado.

16 L A F IANZA 16 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E XTINCIÓN Conforme al artículo del Código civil la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones. Por lo tanto, son causas de extinción: (i) el pago o cumplimiento de la obligación garantizada; (ii) pérdida de la cosa; (iii) la condonación de la deuda principal (1.190 Cc); (iv) la confusión de derechos en la persona del deudor (1.193Cc); (v) la novación extintiva de la deuda principal, por aplicación del artículo del Cc en cuanto determina que sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento. La dación en pago (1.849 Cc): el acreedor que acepta voluntariamente un inmueble en pago de la deuda libera al fiador, aunque después lo pierda por evicción. Asimismo, de acuerdo con el art Cc la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza. Del mismo modo, el art Cc señala que la liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores, sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado.

17 L A F IANZA 17 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados C ONCURSO Artículo C.c. En caso de que el fiador devengue insolvente, el acreedor podrá pedir otro excepto que se le hubiera pedido en persona determinada (Art C.c., persona capaz para obligarse y con bienes suficientes). El acreedor podrá comunicar su crédito contingente (no nacido) ¿?. Artículo 87.6 Ley Concursal (Reforma RDL 3/2009 de 27 de marzo de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal). En el caso del concurso del deudor, el fiador que paga se subroga en la posición del acreedor, pero con la calificación menos gravosa para el concurso: por consiguiente, si el fiador es una persona especialmente relacionado con el concursado (matriz o accionista) su crédito será subordinado. STS y Concurso de ambos deudor y fiador. La entidad financiera ostenta un crédito ordinario de ambos procedimientos concursales, debiendo reconocerse en ambos concursos, gozando en cada uno de ellos de sus derechos de adhesión de voto y de cobro.

18 2. Garantías a Primer Requerimiento (Ámbito Contratación Nacional) 2. Garantías a Primer Requerimiento (Ámbito Contratación Nacional) 18 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

19 19 L A G ARANTÍA A P RIMER R EQUERIMIENTO I © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados C RISIS DEL AVAL COMO GARANTÍA PERSONAL MÁS SÓLIDA EN EL TRÁFICO MERCANTIL Se plantea la necesidad de una garantía que: No admita excepciones; Sea ajena a la relación deudor-acreedor; Permita una ejecución inmediata. La importancia del impulso bancario en la existencia y generalización de esta figura. C ARÁCTER ESENCIAL DE LA FIGURA Desplazamiento del contrato de una de las notas características de la fianza: la accesoriedad. C ONCEPTO JURISPRUDENCIAL Garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil. Distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución No es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio de requerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado no ha cumplido, Se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha satisfecho la deuda afianzada para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con la consiguiente liberación del avalista, produciéndose inversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario que demuestre el incumplimiento del obligado principal. D ISTINTAS DENOMINACIONES. ¿D ISTINTAS FIGURAS ? (STS 2004/05/28)

20 20 L A GARANTÍA A P RIMER R EQUERIMIENTO II © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados F INALIDAD DE LA GARANTÍA Solutoria (pagar): Sufrido el daño por el beneficiario – no está en discusión su derecho al cobro – reclama el pago sin perjuicio de la posibilidad de impugnación por el deudor en la obligación principal. De traslación del riesgo. E L PUNTO DE QUIEBRA DE ESTE INSTRUMENTO JURÍDICO Su abstracción respecto a la causa que justifica la ejecución permite su ejercicio abusivo. F ORMAS DE CONFIGURAR LA RECLAMACIÓN DEL BENEFICIARIO Garantía a simple demanda (no justificada): Mera comunicación al garante. Garantía justificada a simple demanda: El beneficiario debe comunicar que se ha producido un incumplimiento. Garantía a demanda documentada: El beneficiario debe aportar determinado documento. (Sentencia, laudo, documento notarial, etc.). T IPOLOGÍA DE EXCEPCIONES OPONIBLES Relativas a la formación del contrato de garantía: Defectos en el consentimiento o la ausencia de causa. Relativas a la forma de reclamación de la garantía: En función del modelo de reclamación, pero, por ejemplo, no presentación de los documentos, haber excedido del tiempo en el que se podía reclamar. Relativas a la extinción de la obligación garantizada: Pago. ¿Condonación, confusión, compensación, prescripción?

21 21 L A GARANTÍA A P RIMER R EQUERIMIENTO III © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E STRUCTURACIÓN (C IRCULAR BE 5/2012 Y O RDEN EHA/2899/2011) Describir la obligación originaria (subyacente). Requerimientos múltiples y parciales. Vencimientos: Fecha y/o entrega de documento. C ONSEJOS A LA HORA DE REDACTAR EL DOCUMENTO DE GARANTÍA Evitar usar los términos fianza, fiador o afianzado en el documento, utilizar garantía, garante, garantizado o subsidiariamente aval, avalista, avalado. Si se utiliza el término aval debe aclararse que es solidario. Introducir tanto en el título como en el texto la mención: a primer requerimiento. Incluir renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden. Incluir una mención a la inoponibilidad de las excepciones del deudor en la obligación principal. Dejar constancia que a todos los efectos, la garantía tendrá naturaleza mercantil, se configura como una obligación autónoma, no accesoria del contrato a que se ha hecho mención en el párrafo primero, reconociéndole, por tanto, una función abstracta por expresa voluntad del ordenante y del BANCO, sin que éste pueda oponer al beneficiario excepción alguna que pudiera corresponder al ordenante, renunciando a cualesquiera excepciones u oposiciones fundamentadas en el contrato firmado entre el ordenante y el beneficiario.

22 22 L A GARANTÍA A P RIMER R EQUERIMIENTO IV © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E JEMPLOS DE C LÁUSULAS Características de la Garantía. La presente Garantía es irrevocable, solidaria e indivisible. BANCO [ ] renuncia expresamente a los beneficios de orden, división y excusión. Adicionalmente, la obligación de BANCO [ ] es una obligación autónoma, principal y abstracta. En consecuencia, en caso de requerimiento de pago del Beneficiario contra BANCO [ ] conforme a lo dispuesto en la presente Garantía, BANCO [ ] no podrá oponer objeción o excepción alguna a su obligación de pago al Beneficiario, no correspondiéndole acción alguna frente al Beneficiario, en ningún caso, sin perjuicio de las acciones de repetición que BANCO [ ] pueda ejercitar frente al Avalado una vez satisfaga el requerimiento de pago que le remita el Beneficiario. De la misma forma, BANCO [ ] no podrá oponer la existencia de procedimientos judiciales o arbitrales para rechazar o retrasar el pago, ni tampoco exigir el inicio de los mismos. Pago La obligación de pago que asume BANCO [ ] frente al Beneficiario será automática, bastando el simple requerimiento remitido por el Beneficiario indicando la causa de la ejecución que, en este caso, únicamente podrá ser la falta de pago, a 31 de octubre de 2013, de la totalidad o parte del Precio a abonar por parte de [ ] al Beneficiario. BANCO [ ] vendrá obligado a realizar el pago en el plazo máximo de tres (3) días hábiles desde la recepción del requerimiento fehaciente remitido por el Beneficiario reclamando el pago. BANCO [ ] deberá realizar el pago mediante transferencia a la cuenta bancaria del Beneficiario indicada por éste en el Requerimiento de Pago. La cantidad pagada por BANCO [ ] como consecuencia del Requerimiento de Pago no deberá estar sujeta a deducción o retención alguna, y no será necesario presentar ningún tipo de documento de soporte junto con el Requerimiento de Pago. No será necesario el consentimiento expreso o implícito del Avalado para la realización del pago derivado del Requerimiento de Pago. El Beneficiario no será requerido para que inicie un procedimiento judicial, administrativo, arbitral o de cualquier otro tipo, ni antes ni después de la entrega del Requerimiento de Pago.

23 3. Garantías a Primer Requerimiento (Ámbito Contratación Internacional) 3. Garantías a Primer Requerimiento (Ámbito Contratación Internacional) 23 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

24 24 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados E XAMPLE OF A DIRECT GUARANTEE : E XAMPLE OF AN INDIRECT GUARANTEE :

25 25 L A GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados C ONVENCIÓN DE LAS N ACIONES U NIDAS SOBRE G ARANTÍAS I NDEPENDIENTES Y C ARTAS DE C RÉDITO C ONTINGENTE (1995) Aprobada por la Asamblea General el 11 de diciembre de 1995 y entró en vigor el 1 de enero de Esta Convención tiene por objeto facilitar el empleo para fines financieros de la garantía independiente y de la carta de crédito contingente, particularmente en países en donde la práctica comercial se limite a utilizar uno solo de estos instrumentos. Problema: Sólo 8 Estados son parte (EEUU ha firmado pero no lo ha ratificado): Bielorrusia, Ecuador, El Salvador, Gabón, Kuwait, Liberia 16/09/2005, Panamá y Túnez. R EGLAS U NIFORMES DE LA CCI R ELATIVAS A LAS G ARANTÍAS DE P RIMER R EQUERIMIENTO (ICC U NIFORM R ULES FOR D EMAND G UARANTEES ) P UBLICACIÓN CCI 758 (URDG 758) Las reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento (URDG) 758. Reflejan la práctica internacional bancaria en el uso de este tipo de garantías. SON REGLAS NO LEY. Sucesoras de las URDG 458. Nueva regulación: Más claras, más precisa, más completas, más equilibradas y más innovadora. V ALORACIÓN GENERAL Y RECOMENDACIÓN Aplicación insuficiente del Convenio. Al tratarse de una figura nueva, cada país ha intentado incorporarla según su situación jurídica específica, partiendo del principio de libertad contractual. Se acepta de forma generalizada su carácter abstracto, independiente y autónomo. El redactado de la garantía es crítico en el momento de determinar sus características. Para facilitar su buen funcionamiento: (i) Ley Aplicable; (ii) asegurar su coherencia formal y evitar confusiones, y (iii) resulta conveniente la sujeción de la garantía a URDG 758. La Cámara de Comercio Internacional promueve normas privadas para facilitar el comercio, que son de aplicación entre las partes sólo cuando sean incorporadas explícitamente en sus contratos.

26 26 L A GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados P RINCIPALES VENTAJAS PARA EL BENEFICIARIO AL SOMETERSE A LAS URDG758 : Su naturaleza independiente es indiscutible. La mayor parte de los litigios y sentencias provienen de la falta de claridad en este aspecto. Es claramente irrevocable. Está en vigor desde la misma emisión. Sólo puede reducirse de acuerdo con lo estipulado en la garantía, y queda, pues, desconectada del progreso en el contrato subyacente. El pago por parte del garante se efectuará en un máximo de 5 días tras la reclamación. No puede requerirse al beneficiario prueba del incumplimiento o justificación de sus derechos respecto al principal. Una demanda pay or extend no afecta a sus derechos. Se establecen de forma clara las condiciones para transferir la garantía a un tercero. Los textos son más ligeros y, por tanto, menos conflictivos. P RINCIPALES VENTAJAS PARA EL ORDENANTE AL SOMETERSE A LAS URDG758: El beneficiario debe indicar en la demanda en qué aspecto el ordenante ha incumplido sus obligaciones. El garante debe facilitarle toda la información. El marco regulatorio es conocido, probado y seguro. Las condiciones de extinción son claras. La ley y la jurisdicción aplicable son, por defecto, las del país del ordenante. Los textos son más ligeros y, por tanto, menos conflictivos. D ETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE

27 27 L A GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados T IPOLOGÍA (Unificación del modelo básico para las garantías) Garantía de pago (payment guarantee). Las garantías pueden ser utilizadas como mecanismo para asegurar las obligaciones de pago derivadas de una compraventa o de una prestación de servicios. Las garantías de pago constituyen una alternativa al crédito documentario. Garantía de licitación (tender guarantee o bid bond). Su propósito es asegurar que quien concurre a una licitación no retire o altere su oferta hasta el momento de su definitiva adjudicación y que, en caso de obtener la licitación, acepte y firme el contrato de conformidad con los términos ofertados. Garantía de buena ejecución (performance guarantee). Asegura un pago al comprador en caso de que el vendedor no cumpla de forma adecuada, o de forma completa, o en el tiempo estipulado, con sus obligaciones contractuales. Garantía de pago anticipado (advance payment guarantee o repayment guarantee). Garantiza la devolución de la totalidad del importe anticipado y, si es el caso, de los intereses. Garantía de mantenimiento (o fiel cumplimiento) (maintenance guarantee o warranty guarantee). Cubre el período de mantenimiento establecido contractualmente, durante el cual el suministrador continúa siendo responsable del buen funcionamiento del bien adquirido. Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios. Se trata de garantías ante los servicios de aduanas, de Cuadernos ATA para exportación temporal de muestras con valor comercial, de avales de tránsito comunitario, etc. M ISMO RÉGIMEN DE APLICACIÓN PARA LAS CONTRAGARANTÍAS : Si una garantía esta sujeta a las URDG 758, la contragarantía también lo estará (salvo exclusión expresa). Esta regla no se cumple a la inversa.

28 28 L A GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados A LGUNAS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES Efectividad e independencia de la garantía y contragarantía: o Es irrevocable desde su emisión (aunque no lo indique), si bien el requerimiento de pago puede presentarse desde su emisión o desde un momento posterior si así se prevé (en este caso, se recomienda que la condición de entrada sea documentaria). o Es independiente de la solicitud, del contrato subyacente y de las mercancías o servicios relacionados (obligación documentaria solo trata con documentos). Condiciones no basadas en documentos: o Las condiciones que se indiquen en la garantía (excepto fechas) no serán validas sino indican los documentos de prueba a presentar. Contenido de las instrucciones: o Se recomienda (pero no es obligatorio) utilizar el modelo básico unificado de la CCI Modificaciones: o No son válidas sin el consentimiento del beneficiario, que podrá rechazarla en cualquier momento (incluyendo el requerimiento de pago) mientras no haya dado su conformidad. No es valido el silencio como aceptación. o Una modificación que contenga varios aspectos no puede aceptarse parcialmente. o Una garantía puede prever la reducción o incremento de su importe según unas fechas determinadas o unos hechos especificados y determinables. Presentación: o Debe efectuarse en el lugar de emisión salvo otro indicado en la garantía. o Si se permite la presentación electrónica, se debe indicar formato, sistema y dirección. o El idioma de los documentos emitidos por ordenante y beneficiario es, por defecto, el de la garantía. El resto de documentos puede ser en cualquier idioma.

29 29 L A GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados Condiciones y características del requerimiento de pago: o Debe acompañar los documentos indicados en la garantía y (salvo exclusión expresa) una declaración del beneficiario indicando que aspecto ha sido incumplido por el ordenante. Ni el requerimiento ni la declaración pueden tener fecha anterior a lo permitido pero si el resto de documentos. o Son válidos (salvo exclusión expresa) los requerimientos parciales y múltiples. o Un requerimiento considerado no conforme puede volverse a presentar mientras este vigente la garantía (aunque se prohíban los requerimientos múltiples) Revisión: o Los datos entre los documentos no hace falta que sean idénticos pero no deben ser contradictorios entre si. o Los documentos solicitados sin especificar quien los debe emitir, si han de ser firmados o que deben contener se admitirán siempre que parezcan cumplir la función solicitada. o Los documentos presentados que no fueron solicitados no se tomaran en cuenta. o La solicitud de documentos visados, legalizados, certificados, etc. se consideran conformes con cualquier firma, marca, sello, etc. que lo satisfaga sin mas verificación. Plazo para la revisión del requerimiento de pago: o El garante dispone de 5 días hábiles, a contar desde la presentación del requerimiento de pago, para decidir si es conforme o presenta reservas y rechazarla. o Si el garante/contragarante entiende que el requerimiento no es conforme deberá efectuar una notificación indicando: (i) que rechaza el requerimiento y (ii) cada discrepancia por la que rechaza el requerimiento. Si transcurre el plazo establecido para la revisión sin que el garante efectúe dicha notificación, se entiende que el requerimiento es conforme y debe pagar.

30 30 L A GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados Prórroga o pago (Extend or Pay): o El garante podrá suspender el pago hasta un máximo de 30 días. o El ordenante debe decidir si acepta la prorroga o paga (sin nueva necesidad de requerimiento). o La aceptación de prorroga es potestativa para garante/contragarante (pueden pagar pese a la aceptación de la prorroga por el ordenante). Requerimiento no conforme (con reservas): o Puede rechazarse o solicitarse el levantamiento de las reservas de la parte instructora (ordenante/garante). o Las discrepancias deben comunicarse indicando cuales son y en el plazo máximo de 5 días, a contar desde el siguiente al de la fecha de presentación. Reducción y terminación: o Reducción automática de importes pagados (o según lo indicado en el texto). o La garantía expira a su vencimiento (o cuando no quede cantidad alguna pendiente de pago) aunque no se devuelva el documento de garantía. o La garantía vence a los 3 años de su emisión, salvo fecha de vencimiento distinta (que puede ser posterior). Exoneraciones: o Salvo que actué de mala fe, el garante no será responsable de la efectividad de los documentos (validez, autenticidad, etc.) ni de su transmisión y traducción (retraso, perdidas en transito, etc.). Transferibilidad y cesión del producto: o Una garantía puede ser transferible (esto es, puesta a disposición de un nuevo beneficiario) si se indica de forma expresa. Ahora bien, no hay obligación del garante de atender la petición de transferencia con posterioridad a su emisión (aun cuando conste que la garantía es transferible). o Una contragarantía no es transferible. Jurisdicción aplicable: o Salvo indicación en contrario, la ley y jurisdicción aplicables (subsidiariamente a las URDG 758) serán las de la plaza del garante (emisor de la garantía).

31 3. Cartas de Patrocinio 31 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

32 32 C ARTAS DE P ATROCINIO © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados A PROXIMACIÓN CONCEPTUAL : D ADA LA VARIEDAD DEL CONTENIDO DE LAS CARTAS DE PATROCINIO RESULTA DIFÍCIL ESTABLECER UN CONCEPTO UNIFORME Suponen la emisión de una declaración escrita por parte de la sociedad patrón o patrocinador (generalmente la sociedad matriz), dirigida a una entidad de crédito, que busca servir como apoyo la obtención de una financiación en favor de una sociedad denominada sociedad patrocinada que guarda determinadas relaciones, normalmente de dependencia o control, con respecto a la entidad emisora de tal declaración. El patrocinador se compromete a procurar que dicha filial esté en condiciones de cumplir frente a la entidad crediticia, por lo que, sin llegar a crear un vínculo jurídico de fianza, apoya a dicha filial en sus operaciones financieras. En definitiva, se trata de una garantía de solvencia que no va más allá de lo que es el vínculo moral o propio de la obligación natural. Las cartas de patrocinio se denominan también cartas de comfort, Comfort letters, letter of awareness, letter of responsibility, letter of patronage, letter of support, letter of intent, Patronatserklärung, lettres dintention, etc. Por influencia extranjera nos encontramos en la práctica y en los estudios doctrinales una abundante clasificación terminológica. El reconocimiento legal de patrocinio se encuentra alejado de lo que es la contratación bancaria (contrato de patrocinio, en el que a cambio de una ayuda económica para la realización de una actividad deportiva, benéfica, cultural o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador). El patrocinio trata de expresar una relación de dependencia, de control o de dominio.

33 33 C ARTAS DE P ATROCINIO © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados F UNCIONES : C LARO SENTIDO ECONÓMICO Puede hacer valer su mayor capacidad negocial frente al banco, obteniendo condiciones más ventajosas; Se incrementa la capacidad crediticia de las sociedades controladas; Queda intacto su potencial de endeudamiento (salvo que deba consolidar). Se eluden aspectos formales y contables que corresponden a quien afianza o garantiza la obligación de otro (Memoria CCAA). Evita obligaciones de declaración (frente al Banco de España). N ATURALEZA JURÍDICA Principio de la autonomía de la voluntad, sin una previa regulación legal. Escasa jurisprudencia al respecto. Dada la gran variedad de declaraciones existe dificultad de concretar cuál es su naturaleza jurídica. Desde un punto de vista de su significado obligacional cabe citar (i) las que simplemente expresan el conocimiento o consentimiento del crédito concedido a la filial; (ii) las que indican la tenencia de una determinada participación en el capital de la sociedad y (iii) las que impliquen un compromiso en cuanto que se va a producir el reembolso del crédito o préstamo concedido a la sociedad filial o a la sociedad vinculada con la que emite una declaración próxima a un contrato de garantía. T IPOLOGÍA : Débiles/ Fuertes Con esta clasificación se quiere hacer referencia: (i) al distinto alcance jurídico de unas y otras (responsabilidad contractual o responsabilidad moral) y; (ii) a la distinta función, de garantía o de información, que pueden cumplir.

34 34 C ARTAS DE P ATROCINIO © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados a)Cartas de patrocinio débiles: Es cuestionable el que nos encontremos ante declaraciones con transcendencia jurídica. (i)Se pone en conocimiento que la entidad emisora conoce o consiente el crédito concedido a una filial suya; (ii)Se quiere poner en conocimiento del banco que la participación en el capital social de la futura acreditada o prestataria asciende a un determinado porcentaje. (iii)La entidad emisora va a asegurar que la gestión de la filial mantenga las directrices que hasta entonces la han caracterizado. Con las declaraciones la matriz busca dar seguridad que no impliquen una garantía. Desde el punto de vista del destinatario (el banco), cabe presumir que existe un convencimiento en cuanto a que la emisora va a hacer todo lo necesario, aunque ello no haya quedado comprometido en el texto de la carta, para justificar y mantenerse esa reputación o buen nombre en el mercado, que son los que llevan al acreedor a tolerar que preste garantía por las obligaciones de sus filiales. Las cláusulas meramente enunciativas carecerán de obligatoriedad, dado que por su contenido no crean nexo alguno con posible ejecución forzosa entre la sociedad principal y el tercero. ¿Salvaguardar el estado patrimonial de la matriz o mantener el prestigio o reputación?. Incumplida la obligación por parte de la sociedad filial, la emisora de la cartas se ve ante la carga de tener que decidir entre dos intereses propios. Carta que contiene falsedad o inexactitud: Cuando la declaración contiene, en alguna medida, una falsedad o inexactitud que no se corresponden con la realidad, se podría justificar que estamos ante un supuesto de responsabilidad.

35 35 C ARTAS DE P ATROCINIO © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados b)Cartas de patrocinio fuertes: La emisora suele hacer declaraciones o asumir compromisos que la vinculan directamente con el destinatario de la carta, aunque no siempre por medio de la asunción de una obligación propia. (i)Se manifiesta que la participación en el capital social se va a mantener inalterable hasta que se reembolse el crédito en su totalidad. (ii)Se afirma que se hará todo lo necesario en la gestión de la filial para que esta cumpla sus compromisos. (iii)Se declara que para que la filial pueda atender correctamente los compromisos contraídos con el banco se adoptarán las medidas de carácter financiero necesarias para tal fin (por ejemplo, una ampliación de capital). En este tipo de cartas existe una finalidad de garantía expresa (se dice que la filial va a atender puntualmente de las obligaciones nacidas de préstamos o créditos que le han sido concedidos). Sin embargo, el problema que plantea este tipo de cartas es su tipificación contractual que permita fundamentar su exigibilidad conforme al derecho de obligaciones. La diversidad del contenido de este tipo de cartas llevaría al análisis de otras figuras como el contrato de fianza, la promesa de hecho ajeno, el contrato a cargo de tercero, el mandato de crédito o las obligaciones de resultado. Sentencia de la AP de Madrid, de 23 de octubre de 1998: Contrato atípico de garantía personal. Encuadramiento en alguna de las categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento (contrato de garantía, contrato a favor de terceros, promesa de crédito).

36 F ORNESA P RADA F ERNÁNDEZ A BOGADOS Vía Augusta, 252 – 4º A Barcelona Tel: Fax: © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados


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