Copyright © Navas & Cusí Abogados 2011 Navas & Cusí Abogados - Balmes, 76 3ª 1ª - 08007 Barcelona SWAPS Y COBERTURAS.

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1 Copyright © Navas & Cusí Abogados 2011 Navas & Cusí Abogados bufet@navascusi.com - www.navascusi.com Balmes, 76 3ª 1ª - 08007 Barcelona SWAPS Y COBERTURAS DE INTERÉS REGULACIÓN DEL NUEVO DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO: NORMAS DE PROTECCIÓN A EMPRESAS INVERSORAS

2 2 EL BUFET

3 3 ÁREAS DE ESPECIALIDAD Derecho bancario y financiero Cobertura de tipos de interés o swaps Acciones preferentes Fondos de inversión inmobiliaria Hedge Funds Warrants Financiero y tributario Derecho mercantil y societario Asesoramos nuestros clientes en la constitución de todo tipo de sociedades mercantiles, estudiando la forma jurídica más adecuada para nuevos proyectos empresariales, con especial énfasis en el estudio y regulación de las S.A. y las S.R.L (S.L.). Derecho Procesal Representación y dirección letrada ante juzgados y tribunales de todas las jurisdicciones. Derecho de comercio internacional Asesoría en contratación internacional e intervención en arbitrajes. Otras especialidades Nuestra experiencia nos permite ofrecer un servicio global también en materia de Derecho Civil, Administrativo, Penal Económico, Laboral, de Urbanismo, Fundaciones y Energía.

4 4 1.1 CONCEPTO DE PERMUTA FINANCIERA O SWAP: El Swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Una de las partes paga los intereses a tipo variable, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo o bien variable pero en este caso referenciado a una base distinta. 1. SWAP Y COBERTURAS DE INTERÉS

5 5 1.2 PROBLEMÁTICA ACTUAL EMPRESAS -Elevados gastos/costes financieros no previstos -Problemas liquidez/financiación -Impagos liquidaciones: alta ASNEF y otros registros -No beneficiarse de bajadas de tipos de interés (Euríbor, IPC,…) -Concurso

6 6 Falta liquidez Elevados gastos Impago financieros Falta liquidez ASNEF

7 7 1.3 DEFENSA ANTE LAS ENTIDADES FINANCIERAS - Servicio Atención al Cliente entidad bancaria - Banco de España - Comisión Nacional Mercado de Valores - Reclamación no preceptiva: Decisión no vinculante para los Tribunales - Procedimiento judicial de nulidad por vicio del consentimiento

8 8 1.4 DEFENSA ANTE LOS TRIBUNALES Y RESOLUCIONES JUDICIALES FAVORABLES a)Procedimiento judicial: Demanda Antecedentes de Hecho Factor confianza Relación cliente – entidad bancaria Iniciativa de la contratación Conocimiento y experiencia previa del cliente Transparencia informativa de la entidad sobre la naturaleza, riesgos y volatilidad de la operación

9 9 Fundamentos jurídicos Vicio del Consentimiento – Art. 1265 y siguientes CC Abuso de Derecho – Art. 7 CC Nulidad Contratos – Art. 1300 y siguientes CC Requisitos Contrato – Art. 1261 y siguientes CC

10 10 b) Oposición Entidad Bancaria TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS. QUEJAS DEL CLIENTE ANTE LIQUIDACIONES NEGATIVAS ALEGACIONES USUALES ENTIDADES BANCARIAS- Nadie puede ir en contra de sus propios actos resultando vinculado por los mismos Cliente cobra liquidaciones positivas y sólo reclama cuando recibe liquidaciones negativas

11 11 CONTRA-ALEGACIONES DEL CLIENTE A LAS DE LA ENTIDAD DEMANDADA- Explicación dada por la entidad no comportaba riesgo alguno Situación abusiva y engañosa del producto sólo advertida por el cliente cuando producto actúa en su contra No es hasta que el producto evoluciona de forma distinta a la prevista que los clientes reaccionan y perciben su error, al advertir que no es una cobertura de tipos al alza pues se producen liquidaciones negativas

12 12 CLÁUSULA DE INFORMACIÓN DE RIESGOS ALEGACIONES USUALES ENTIDADES BANCARIAS- Cláusula Contrato en la que el cliente reconoce y acepta riesgo inherente a la contratación del producto

13 13 CONTRA-ALEGACIONES CLIENTE A LAS DE LA ENTIDAD DEMANDA- Cláusula impuesta por la entidad: contrato de adhesión Cliente no participa en redacción del contrato Cláusula genérica general: no determina los específicos riesgos Persigue exoneración de responsabilidad del Banco En la mayoría de casos al cliente se le hace firmar que no ha sido asesorado por la entidad cuando realmente ha sido asesorado

14 14 FACTOR CONFIANZA ALEGACIONES USUALES ENTIDADES BANCARIAS- Inexistencia relación de confianza entre banco y cliente Relación puramente mercantil Cliente actúa por cuenta propia y toma sus propias decisiones (Cláusulas Contrato Adhesión)

15 15 CONTRA-ALEGACIONES CLIENTE A LAS DE LA ENTIDAD DEMANDADA- Factor confianza desempeña papel notable en formación del error: carácter inexcusable Formación consentimiento viciado cliente: actuación negligente Banco Rol asesor Banco: iniciativa contratación surge del Banco Banco extremar celo explicaciones cliente Deber de la entidad de extremar protección del cliente, precisamente porque desempeña el rol de entidad de confianza

16 16 INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL ALEGACIONES USUALES ENTIDAD BANCARIA - Existencia de reuniones y tratos preliminares con cliente Entrega de documentación y folletos informativos operación Cliente tomó iniciativa de contratar (cláusula adhesión)

17 17 CONTRA-ALEGACIONES CLIENTE A LAS DE LA ENTIDAD DEMANDADA- Complejidad del contrato y su clausulado (sector financiero) Exigencia de que cliente sea plenamente consciente del significado del contrato Desinformación: consecuencias bajada tipos de interese, posibilidad liquidaciones negativas y grandes pérdidas, existencia de precio de cancelación

18 18 RESOLUCIONES JUDICIALES FAVORABLES SENTENCIA DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2010 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE AMPOSTA SENTENCIA DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2010 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VIGO SENTENCIA DE 28 DE FEBRERO DE 2011 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VIGO SENTENCIA DE 1 DE MARZO DE 2011 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE RUBÍ (BARCELONA)

19 19 1.5 INDEMNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS A LAS EMPRESAS -Devolución cantidades recíprocas entre las partes -Daños y perjuicios -Intereses -Caso Banco Popular: No devolución cantidades cobradas por el cliente

20 20 2.REGULACIÓN NUEVO DERECHO MERCADO FINANCIERO. NORMAS PROTECCIÓN EMPRESAS INVERSORAS Normativa específica (antes de Noviembre de 2007): –Ley 24/1988, del Mercado de Valores, modificada posteriormente por la Ley 6/2007, de 12 de abril de reforma de la anterior –Ley 26/1988, de 29 de juli,o de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito –Ley 2/2003, de 25 de abril, sobre Medidas de Reforma Económica –Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica (obligación de entidades financieras de ofrecer productos de protección de subidas de tipos)

21 21 –Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios –Circular 8/90, de 7 de septiembre, del Banco de España sobre transparencia de las operaciones –Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre las normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros

22 22 Normativa específica adicional (a partir de Noviembre de 2007): –Directiva 2004/39 Comunidad Europea relativo a los Mercados de Instrumentos Financieros (espacio MIFID) y sus dos Normas de Desarrollo, Directiva de la Comunidad Europea 2006/76 y el Reglamento Comunidad Europea, 1287/06 de 10 de agosto, por el que se aplica la Directiva 2004/39 (normativa desarrollo MIFID) –Normativa que transpone a ordenamiento jurídico español las anteriores Directivas Comunitarias: Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008

23 23 –Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, por el que se aprueba el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión –Circular 6/2008, de 26 de noviembre, del Banco de España que modifica la anterior circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre las normas de información pública y reservada y modelos de estados financieros

24 24 ESPAÑA Y LA COMUNIDAD EUROPEA: PILAR NORMATIVO DEL NUEVO DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO SITUACIÓN ANTERIOR A LA INCORPORACIÓN: LEGISLACIÓN FINANCIERA 1988 –Sistema financiero español vertebrado por dos pilares legislativos: Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ( 29 Julio 1988) Ley del Mercado de Valores ( 28 Julio 1988) –Con la reforma financiera, compuesta por el Derecho bancario, Derecho del Mercado de Valores y del Derecho de Seguros, se erige la coherencia del sistema

25 25 ESPAÑA Y LA COMUNIDAD EUROPEA SITUACIÓN POSTERIOR A LA INCORPORACIÓN: TRANSPOSICIÓN DIRECTIVAS COMUNITARIAS –El sistema financiero español se rige por un derecho de ámbito comunitario debido a: Ley 3/1994, de 14 Abril, referente a la legislación española sobre entidades de crédito Ley 37/1998, de 16 de Noviembre, de reforma de la Ley Mercado de Valores –No obstante la legislación comunitaria, no se ha producido una reorganización igualitaria en los ordenamientos europeos del mercado financiero.

26 26 NORMAS DE LA UNIÓN EUROPEA El Mercado Financiero a nivel europeo se rige por las disposiciones del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. La protección del mercado financiero y supervisión de las entidades de crédito: –Artículo 105.6 TCE atribuye al Banco Central Europeo tareas relacionadas con la supervisión de las entidades de crédito y de las entidades financieras. Excepto las empresas de seguro.

27 27 ASESORAMIENTO Y REPRESENTACIÓN A LOS AFECTADOS POR BONOS CONVERTIBLES ¿Qué son bonos convertibles? –Convertibilidad=Posibilidad de transformación de un activo financiero por otro. »Ej. BONO ACCIÓN –Las obligaciones convertibles son canjeables por acciones en una fecha determinada.

28 28 ASESORAMIENTO Y REPRESENTACIÓN A LOS AFECTADOS POR BONOS CONVERTIBLES ¿Qué hacer cuando llega la fecha del canje? 1.CONVERTIR: Si el precio de la acción ofrecida es inferior al precio de mercado. 2.MANTENER las obligaciones hasta nueva fecha de canje o vencimiento. 3.RECUPERAR EL TOTAL DE INVERSIÓN VÍA JUDICIAL DEMANDA DE NULIDAD CONTRACTUAL

29 29 ASESORAMIENTO Y REPRESENTACIÓN A LOS AFECTADOS POR BONOS CONVERTIBLES DEMANDA DE NULIDAD CONTRACTUAL RESTITUCIÓN DE LA INVERSIÓN –Por no haber emitido un consentimiento válido al estar viciado por error. –Dicho error fue inducido por una agresiva y masiva campaña comercialización incorrecta efectuada por las entidades bancarias.

30 30 PARTICIPACIONES PREFERENTES ¿Qué son las participaciones preferentes? –Características: Carácter perpetuo (NO tienen vencimiento). Rentabilidad NO GARANTIZADA. Producto complejo. Liquidez Sujeta al Mercado Secundario.

31 31 PARTICIPACIONES PREFERENTES Catalogadas de ALTO RIESGO RIESGO DE MERCADO. RIESGO DE CONTRAPARTE EN LOS INTERESES. RIESGO DE CONTRAPARTE EN EL PRINCIPAL.

32 32 PARTICIPACIONES PREFERENTES COMERCIALIZACIÓN INCORRECTA POR PARTE DE LAS ENTIDADES BANCARIAS: –DEPÓSITOS RESCATABLES O BONOS CON CUPON TRIMERSTRAL O SEMESTRAL. –ALTA RENTABILIDAD. –SIN RIESGO.

33 33 PARTICIPACIONES PREFERENTES PROBLEMÁTICA ACTUAL: –Producto ofrecido a clientes con perfil conservador. –Clientes NO pueden RECUPERAR el capital. SOLUCIÓN DE LOS BANCOS: –Compensar al cliente con canje por Bonos, Deuda Subordinada, Acciones, etc. –RECOMENDACIÓN: Analizar perfil cliente (edad, etc.) y el tipo de canje u oferta ofrecidos.

34 34 PARTICIPACIONES PREFERENTES ÚNICA POSIBILIDAD DE RECUPERAR EL TOTAL DE LA INVERSIÓN VÍA JUDICIAL DEMANDA NULIDAD CONTRATACIÓN RESTITUCIÓN DE LA INVERSIÓN

35 35 INVERSORES AFECTADOS PROTEGIDOS POR LA LMV: