GERMÁN PARDO CARRERO (COLOMBIA)

GERMÁN PARDO CARRERO (COLOMBIA)
La armonización de la regulación; alcances y límites de la auditoría post aduana. Los derechos y limitaciones de la aduana y de los particulares GERMÁN PARDO CARRERO (COLOMBIA)

La armonización de la regulación
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 La armonización de la regulación La idea de armonización en cualquier campo hace que se deba trabajar sobre conceptos fundamentales, pues conviene partir de que exista acuerdo sobre lo que se va a armonizar. Armonizar la regulación en materia aduanera supone el reconocimiento de un campo en el cual se han tenido considerables adelantos: Sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, Valor en aduana, etc.

WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013
4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Puesto que las tareas y procedimientos de las aduanas deben estar armonizados, específicamente la función de control, es de resaltar la labor de la Organización Mundial de Aduanas OMA en ese sentido. La OMA cuenta con herramientas que no solamente tratan el tema del control aduanero, sino que definitivamente coadyuvan en la armonización de la materia a nivel mundial. Sobre control aduanero se cuenta, entre otros instrumentos, con: El Capítulo 6 que forma parte de las Directivas del Anexo General del Convenio de Kyoto y otras normas relacionadas en el Convenio El Marco Normativo Safe (Marco para asegurar y facilitar el Comercio Mundial) El Manual de evaluación de riesgo, definición de perfiles y detección de infracciones de la OMA El Manual de control de contenedores de la OMA La Directiva sobre tecnología de la información El Programa de reforma y modernización aduanera de la OMA El Convenio de Nairobi El Manual de medidas para combatir el fraude comercial El Manual sobre control de valor en aduanas. Etc.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 “En materia aduanera, por eso es tan loable el sistema armonizado de la OMA, porque para el sistema armonizado su primera función es designar a las cosas de igual manera, esto garantiza la supervivencia del sistema armonizado […]” (ROHDE PONCE) Sin embargo, el contar con tan valiosas herramientas en torno a lo que se debe entender por “control en aduanas”, los tipos de control y la formas de materializarlos, sin bien reviste de crucial importancia, no es óbice para que se siga trabajando en esta tarea de armonización, puesto que: En la práctica el entendimiento e implementación de la labor de las aduanas no es tan universal como se quisiera y está atado a las necesidades de los diversos países. Falta un lenguaje común Es necesaria una mayor divulgación de los instrumentos de la OMA

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Aparentemente los Estados persiguen cuatro fines similares: el comercio, la seguridad, la prosperidad y la justicia. Pero fuera de estas generalidades las finalidades son distintas. Por ejemplo, la concepción de seguridad varía según los Estados: para India y África, la seguridad consiste en garantizar el aprovisionamiento agrícola; para Europa, se trata de seguridad sanitaria, fitosanitaria y el medio ambiente; para Estados Unidos, la seguridad es, después de las torres gemelas, la seguridad de las fronteras.” Y agregan “En la economía mundializada, es necesario garantizar el cumplimiento de cuatro desafíos: alimenticio, sanitario, militar y medioambiental. Sin embargo, la seguridad alimenticia no es la misma para todos. Para África, la seguridad es comer suficiente. Para Europa, es comer elegantemente. En el Sur, la seguridad es la cantidad. En el Norte es la calidad. Para Estados Unidos, es lo bacteriológicamente correcto. Para Europa, es lo gustativamente bueno” (MARTINEZ, Jean-Claude, CABALLERO, Norma)

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Con este trabajo se pretende poner de presente ciertos elementos que pueden seguir siendo desarrollados y armonizados para que el control aduanero, y específicamente el control post-aduana, sea cada vez más eficiente y responda a las necesidades del mundo actual.

Armonizar regulaciones
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Armonizar regulaciones En Derecho, más que un proceso jurídico conceptual, “es un proceso diplomático de negociación que enfrenta intereses encontrados, intereses que hay que negociar, que hay que transigir, que hay que pactar, porque de otra manera los esfuerzos caen en largos tiempos de espera” (ROHDE PONCE)

Planos de la armonización jurídica
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Planos de la armonización jurídica Como lo indica ROHDE PONCE: “la armonización jurídica tiene cuatro planos distintos: “quien” la hace, para luego “quien” la aplica, porque una vez lograda la norma uniformada, la norma armonizada, tendríamos un problema: quién aplica esa norma armonizada, porque quizás con la aplicación deje de estar armonizada. “Quien” la interpreta y algo que siempre sale a colación […], es “quien” integra la norma armonizada”

Armonización en materia aduanera
Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 ¿Sobre qué se aplica el control y específicamente el control post aduana? LAS FUNCIONES DE LAS ADUANAS

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las funciones actuales de las aduanas Recaudo o fiscal Fines tributarios Fines extrafiscales tales como impedir con aranceles o “medidas similares” el ingreso de mercancia que compita con la nacional Control: Contener el ingreso de aquella mercancía que pueda resultar perjudicial Restricciones a las importaciones / exportaciones por temas sociales, sanitarios, ambientales y de política comercial. Seguridad contra el terrorismo y el crimen organizado Protección de la propiedad intelectual Protección del medio ambiente Funciones tradicionales Funciones actuales

La Función de las Aduanas a través del tiempo
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 La Función de las Aduanas a través del tiempo 1. Recaudador Hasta siglo XVII 2. Protector hasta mediados siglo XX 3. Libre comercio Desde mediados del siglo XX 4. Cazador A partir de 2001 5. Recaudador y protector A partir de 2008

Las funciones de las aduanas
Su evolución Germán Pardo Carrero Ph D. 2013

Las funciones tradicionales de las aduanas
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las funciones tradicionales de las aduanas Las aduanas, durante un periodo muy importante y casi en todo el mundo hasta el siglo XVII, fueron órganos de recaudo de los países o comunidades. Se presentan así los típicos gravámenes a las importaciones o exportaciones de mercancía, cuyos fines eran fiscales pero también de política económica. A partir de mediados del siglo XVII y hasta mediados del siglo XX las naciones más desarrolladas comenzaron a utilizar los gravámenes, sobre todo a la importación, como barreras para contener el ingreso de aquella mercancía que podía competir con la propia y que evitaba o retrasaba el desarrollo de las industrias internas.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Muchos de los países de la órbita latinoamericana vivieron del recaudo de los derechos de aduana hasta bien entrado el siglo XX, momento en el cual comienzan a ser importantes en sus finanzas los gravámenes directos tales como los impuestos a las rentas o a las ganancias y más tarde los impuestos internos al consumo. Así, con el transcurso del siglo XX, los derechos de aduana pierden buena parte de su importancia recaudatoria en las naciones más desarrolladas y en el concierto de los países en desarrollo, sin que se pueda afirmar que la relevancia de los mismos haya desaparecido a nivel mundial.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las finalidades de recaudo, y de protección de la economía, han sido notas características de la función de las aduanas, incluso en estos días de “globalización”. De ésto es consiente la OMA cuando en su Convenio de Kyoto al establecer las directivas sobre control aduanero y refiriéndose a la definición del mismo, destaca las medidas aplicadas para asegurar el cumplimiento de leyes y reglamentos de cuya aplicación es responsable la aduana y, entre ellos, todo lo relacionado con las obligaciones fiscales implicadas en los movimientos internacionales de mercancía

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Al lado de ésta función de control, debe también recordarse la función de recaudo que de antaño han realizado las aduanas, la cual resulta aún bien importante para muchos Estados. Así, si se dividiera el mundo entre países desarrollados y países en vía de desarrollo, o más lacónicamente dicho, entre países ricos y países pobres, es un hecho que la mayor parte de los países se encuentran en vías de desarrollo y que éstos requieren usualmente de recursos, unos de los cuales son los provenientes de su comercio exterior. Tomada de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Son muchas veces los recursos ligados con las actividades del exterior, como los aranceles aduaneros y los impuestos externos, los que otorgan a los países los fondos que requieren para solventar sus necesidades. Es un hecho que a menor desarrollo interno de un país se crea una mayor dependencia en relación con los tributos ligados al comercio exterior. Esta es una situación mucho más frecuente en los países en vía de desarrollo “Los ingresos fiscales de los países pobres están esencialmente establecidos sobre su propia miseria. La dependencia de un país con respecto al exterior es tanto mayor cuando menos desarrollado se encuentra” (BELTRAME, Pierre, Los sistemas fiscales)

Las funciones actuales
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las funciones actuales Tal y como lo reconoce la OMA a través del Convenio de Kyoto en sus Directivas del Anexo General sobre Control Aduanero (capítulo 6), las aduanas hoy, al tiempo que proporcionan mayores facilidades para el comercio, deben mantener el control sobre el movimiento internacional de mercancías, medios de transporte y personas, observando el contexto o entorno dentro del cual actúan, el cual puede privilegiar, además de la parte tributaria o fiscal, “la verificación de la aplicación de prohibiciones y restricciones u otra área específica que hubiera sido definida.”

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Dentro de éste contexto definido se pueden incluir, entre otros: temas sociales (moral publica, exclusión de drogas, pornografía, juguetes bélicos etc.), prohibiciones y restricciones respecto a las importaciones / exportaciones: por ejemplo CITES (o Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora), salud pública, medio ambiente, medidas sobre políticas comerciales (por ejemplo IRP o Impuesto a las Retribuciones Personales, GSP o generalized system of preferences), además de cuotas y asuntos relativos a derechos e impuestos (numeral 6.2.1)

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Es necesario que las aduanas faciliten el comercio y protejan bienes que son de crucial importancia para la vida de los países, tales como las mencionadas en los Artículos XX y XXI del GATT de 1947, relacionados con la moral pública, la salud y la vida de las personas, la preservación de los vegetales, la protección de tesoros nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, las relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, las relacionadas con la seguridad, entre otros. Para dichos fines, y sobre la base que inspeccionar cada envío es una tarea inaceptable, innecesaria y que hacerlo conduciría de hecho al estancamiento del comercio global, se recurre a herramientas como los sistemas informatizados de análisis de riesgos, la gestión de riesgos, etc.

1. Seguridad contra el terrorismo y el crimen organizado- Marco SAFE
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 1. Seguridad contra el terrorismo y el crimen organizado- Marco SAFE La OMA establece un marco normativo internacional aduanero para la seguridad denominado “Marco Safe” (Marco Normativo para asegurar y facilitar el Comercio Mundial) que no pretende ni duplicar los requisitos gubernamentales de cada país ni contravenirlos, pero que pretende garantizar una mayor seguridad en contra del terrorismo, a partir de la contribución y cooperación internacional entre las aduanas y entre éstas y los comerciantes. La adopción de este documento internacional dio inicio a un régimen comercial más seguro y a un nuevo enfoque de trabajo y asociación entre aduanas y empresas.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Marco Normativo para asegurar y facilitar el Comercio Mundial Seguridad de la cadena logística y facilitar el comercio a escala mundial para aumentar la certidumbre y la predictibilidad Gestión integral de la cadena logística en todos los medios de transporte Ampliar el papel, las funciones y las capacidades de las aduanas para hacer frente a los desafíos y aprovechar las oportunidades del siglo XXI Reforzar la cooperación entre las administraciones de aduanas en la detección de los envíos de alto riesgo Reforzar la cooperación entre las aduanas y las empresas Fomentar la circulación fluida de las mercancías a través de cadenas logísticas internacionales seguras Germán Pardo Carrero Ph D. 2013

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 El libre comercio y la agilidad que el mismo requiere con la consiguiente y necesaria facilitación, no debe ser obstáculo para que los diferentes países puedan proteger sus fronteras y el territorio de sus Estados - de la salida o egreso de mercancías o bienes que no deben salir y, - para impedir el ingreso de productos o sustancias que podrían ser nocivas o atentar contra la seguridad misma de los Estados, la vida de sus habitantes, la salud pública, la salud animal, la fitosanidad, la moralidad pública, etc. Para compaginar el libre comercio con la seguridad sobre el mismo, las codificaciones aduaneras deben contemplar mecanismos, políticas e instrumentos de aquellos que permitan concentrar la labor de las aduanas en ámbitos donde el riesgo de inseguridad sea mayor. En suma, la seguridad del comercio se ha convertido en un principio de la actuación de las aduanas modernas.

WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 Pilares de colaboración:
4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Es conocido también que las administraciones aduaneras son diferentes y que no todas pueden asimilar el Marco SAFE de la misma manera, de manera que debe avanzarse con flexibilidad a diferentes velocidades y por etapas. También, debe considerarse el hecho de que no todas las administraciones respetan de la misma manera los derechos y garantías de los operadores de comercio exterior. Para lograr los objetivos de comercio seguro y facilitación del comercio, se insta a las aduanas para que establezcan acuerdos de cooperación con otros organismos del gobierno y con otras aduanas y con los empresarios. Pilares de colaboración: Aduana- Aduana (Aduana y otros entes gubernativos) Aduana- Empresa

Colaboración Aduana- Aduana
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Colaboración Aduana- Aduana Se insta a las aduanas para que establezcan acuerdos de cooperación con otros organismos del gobierno y con otras aduanas Busca la protección de la cadena logística internacional de los efectos del terrorismo y otras formas de delincuencia organizada transnacional. Con el uso de la información y herramientas de selección informatizadas, intercambio electrónico de información a través de sistemas interoperables, uso de tecnología y especialmente tecnología de inspección no intrusiva como máquinas de rayos X, rayos gamma de gran potencia, dispositivos para detectar radiación, etc. Tomada de:

Colaboración Aduana- Empresa
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Colaboración Aduana- Empresa La idea es que los comerciantes ayuden a evaluar y colaboren con las amenazas de su propia cadena logística, con lo que se beneficiará al empresario que mayor disposición muestre en este sentido. Se parte de la necesidad de involucrar al comerciante importador y/o exportador en el control de su labor, lo que supone un grado de confianza mayor que el empresario deberá ayudar a conformar y a mantener. Esto sin que en ningún momento la aduana pierda su facultad o función de fiscalizar Tomada de:

2. Protección de la propiedad intelectual
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 2. Protección de la propiedad intelectual Ampara intereses como el comercio legítimo, la economía y los consumidores de los países, combatir la competencia desleal, evitar la defraudación con productos básicos como alimentos, medicamentos, licores, electrodomésticos y otros productos sensibles, evitar la defraudación tributaria y hacerle el juego a las mafias organizadas y al lavado de dineros, entre otros objetivos. Hoy se cuenta con una regulación común de la OMC aplicable a todos los países miembros: el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio ―ADPIC―

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Dentro del Marco SAFE, se hace mención al Manual de la OMA sobre Indicadores de Riesgo para agentes aduaneros – Factores que indiquen la violación de los derechos de propiedad intelectual. Éste manual incluye una lista de factores que señalan el alto riesgo de piratería y falsificación. Estos 17 indicadores de riesgo son considerados como un grupo estandarizado de criterios de selección y tienen que ser utilizados por los agentes aduaneros para determinar qué envíos presentan un alto riesgo de posible violación de los derechos de propiedad intelectual. (Ver: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS. MARCO NORMATIVO PARA ASEGURAR Y FACILITAR EL COMERCIO GLOBAL Página 30. Disponible en:

3. Protección del medio ambiente
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 3. Protección del medio ambiente Existen prohibiciones de carácter constitucional en varios países tendientes a preservar el medio ambiente, evitando el ingreso de mercancía perjudicial o nociva, como es el caso de los desechos tóxicos o los residuos nucleares, entre otros. Según se lee en el portal de la OMC, el desarrollo sostenible y la protección y preservación del medio ambiente son objetivos fundamentales. Están consagrados en el Acuerdo de Marrakech y en el marco del Programa de Doha para el Desarrollo.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Sobre el medio ambiente y su protección: “La Aduana desempeña un papel importante en la aplicación de los Acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (AEM) y en la lucha contra los delitos medioambientales. La OMA aportó su ayuda a las administraciones de aduanas para luchar contra el contrabando de sustancias que afectan a la capa de ozono (se trata de gases de efecto invernadero que contribuyen a los cambios climáticos), de productos químicos tóxicos, de residuos peligrosos y de especies en peligro. Consciente de la importancia de la cooperación y el intercambio de información, la OMA estableció asociaciones estrechas con organizaciones internacionales y otras partes involucradas activas en la protección del medio ambiente.” Y se agrega: “En el marco de la lucha contra los delitos medioambientales, en particular, acerca de las sustancias que empobrecen la capa de ozono y que contribuyen a los cambios climáticos, la cooperación y el intercambio de información entre las organizaciones internacionales y las autoridades nacionales son esenciales”. Secretario General de la OMA, el Sr. Kunio Mikuriya, 9/09/2010, Seul

Las facultades de fiscalización y el control
Tomada de: Tomada de: Control previo Control simultáneo Control posterior Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Tomada de: Las facultades de fiscalización y el control

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 “Facilitación” y “control” son dos vocablos que pueden situarse en dos extremos, se contraponen, y ese debate entre los dos, como objetivos de las aduanas, ha marcado el derrotero de la labor de los servicios aduaneros modernos. No cabe duda que la aduana constituye un servicio público esencial de los Estados, al cual difícilmente renunciarían los mismos. Esto hace que, tradicionalmente, la autoridad aduanera ostente las mayores facultades para el ejercicio de su función de control; potestades que en términos generales se podrían denominar como funciones de fiscalización. Las facultades de la aduana deben compatibilizarse con sus posibilidades reales para buscar la seguridad y facilitar el comercio exterior, garantizando a los operadores sus derechos y garantías, enmarcados éstos por principios tales como el de la confianza legitima, seguridad jurídica, legalidad, publicidad y debido proceso.

Las facultades de fiscalización y el control posterior
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las facultades de fiscalización y el control posterior Con el tiempo ha cobrado cada vez mayor relevancia el control que se realiza de manera posterior; es decir, la posibilidad de verificación que tienen las aduanas de que las operaciones de comercio exterior se hayan realizado en cumplimiento de la ley, dentro del término que las legislaciones suelen otorgar a los Estados para que éstos puedan revisar el actuar de los particulares. No sobra aclarar que el establecer la preclusión del término que tienen los Estados para realizar sus respectivas verificaciones es un principio general de esos que se podrían denominar como de derecho consuetudinario o de ius gentium.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Aunque en ciertos casos las aduanas son fuertes y cuentan con recursos tecnológicos, no es posible pensar que ésta pueda ocuparse en controlar todas y cada una de las operaciones, importaciones o exportaciones, que presentadas traspasan las fronteras. La mencionada afluencia de operaciones sugiere que, para que el comercio pueda funcionar sin mayores traumatismos, las aduanas deban facilitar en lo posible el paso de las mercancías. Desafortunadamente, como sucede con el tránsito de personas, las aduanas solamente son capaces de controlar una parte considerablemente pequeña de las mercancías objeto de comercio exterior.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 El “control posterior, de auditoría o de fiscalización” es aquel que se ejerce a partir del levante o del embarque de las mercancías despachadas para un determinado régimen aduanero. En razón a la forma y al periodo tiempo en el que se puede ejercer el control posterior, éste es el más importante y el que puede arrojar los mejores resultados en cuanto a lo que supone el ejercicio de esta función esencial de las aduanas. El control posterior lo puede realizar la aduana durante un periodo de tiempo que usualmente está entre dos y cinco años y éste puede involucrar no solo los papeles propios de la operación que se está realizando, sino todos aquellos que se puedan encontrar relacionados y que, aun cuando no aparezcan como “esenciales” a la importación o la exportación, si son capaces de explicar “la verdad verdadera” de la operación.

Control ex post UN CASO DE APLICACIÓN Germán Pardo Carrero Ph D. 2013

4, September En Buenos Aires, los días 7 y 8 de mayo de 2012, se realizaron las II Jornadas sobre Prácticas Preventivas contra el crimen organizado en el Comercio Internacional (Ver: VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo et al. II Jornadas Prácticas Preventivas El Crimen Organizado en el Comercio Internacional. Comisión para el Estudio y Prevención de Riesgos Penales del Centro de Despachantes de Aduana. Buenos Aires Guía Práctica y Ediciones IARA. Páginas ). En este simposio, se plantean unos casos hipotéticos, de los cuales se trae a colación en este escrito el caso No 3, denominado “exportaciones de oro”, el cual se resume de la siguiente manera: “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Una empresa minera radicada en la Provincia de San Juan (Argentina), tiene una concesión para la explotación de un yacimiento. La empresa extrae “piedra”, la trata y la traslada hasta una planta en donde se disminuye la cantidad de agua y se forma un concentrado de minerales el cual se transporta al puerto de Rosario (en otra jurisdicción, diferente de la de San Juan) desde donde se exporta. En destino o país de importación, se realiza el proceso de recuperación de minerales útiles. Para documentar la exportación, la empresa recurre a un despachante de aduanas o agente de aduanas el cual adecúa su accionar a lo establecido por la ley argentina. La exportación comprende minerales concentrados, los cuales se encuentran dentro del capítulo 26 del Sistema Armonizado de Designación y codificación de Mercancías. Para esto, solo se requiere declarar un valor FOB provisorio a resultas del análisis definitivo que debe hacerse en destino.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 El exportador indica al despachante o agente de aduanas que ha realizado los análisis de contenido de la mezcla de minerales, aduciendo que el concentrado contiene minerales de oro y níquel, en distintas proporciones y cantidades, sin indicar cuáles. Adjunta los resultados de los análisis realizados sobre el concentrado, los que determinan el contenido del oro y demás metales constitutivos de la mezcla. El exportador presenta al agente de aduanas o despachante una copia del contrato que ha firmado con el importador extranjero, solicitándole que además el despachante lo firme, para efectos propios de su intermediación aduanera. La aduana autoriza el despacho de la mercancía para exportación y, se abstiene o no hace uso de la facultad que tiene de extraer muestras de la mezcla de minerales para su control.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 La mercancía es exportada y dentro del término de 180 días siguientes al libramiento de la mercancía, el exportador presenta los certificados de análisis del concentrado, que supuestamente fue realizado en destino o país de importación. Según el certificado de análisis, la mercancía exportada, se compone por un 50% de oro, 10% de níquel, tratándose el resto de otros minerales sin valor. Después de haberse realizado varias operaciones similares, la aduana argentina recibe una denuncia en la que se le informa que los certificados de análisis supuestamente realizados en el país de importación y presentados en la Argentina, con base en los cuales se cancelan tributos aduaneros a la exportación, son documentos falsos.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Ante esta situación, y en razón de la colaboración prestada por la autoridad aduanera del país de importación, la aduana argentina obtiene un análisis que consta en la aduana de importación, según el cual la proporción de minerales en la mezcla era del 10% de oro, 40% de níquel, constituyendo el resto del porcentaje otros metales o residuos sin mayor valor comercial. La empresa compradora del exterior, es decir la empresa importadora, en todos los casos, pagó a la Argentina el total de lo que debía pagar correspondiente al certificado falso, ocupándose además, exportador e importador, de cubrirle a la aduana argentina los tributos aduaneros de la exportación, que, como se puede observar, estaban sobrevaloradas.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Empresa tiene concesión para explotar un yacimiento (Ubicación: San Juan, Argentina) Empresa envía a otra planta la piedra para que la traten y trasladen Otra planta reduce la cantidad de agua y forma un concentrado de minerales (Capítulo 26 del Sistema Armonizado) El despachante o agente de aduana solo requiere declarar un valor FOB provisorio El exportador le indica a su agente que ha realizado los análisis de contenido de la mezcla (OJO: oro y níquel, pero en qué %) El exportador hace firmar a su agente el contrato con el importador La exportación se realiza desde el Puerto de Rosario (Argentina) Aduana autoriza el despacho de la mercancía sin extraer muestras de la mezcla para el control La mercancía llega a destino, desde donde se someterá la mezcla a un proceso de recuperación de los minerales útiles y se le hará un análisis definitivo a la declaración Dentro de los 180 días siguientes al libramiento de la mercancía, el exportador presenta el certificado de análisis de la mezcla, supuestamente realizado en destino (60% oro, 10% níquel, 30% otros) Luego de varias operaciones similares la aduana recibe una denuncia: los certificados de análisis de la mezcla son documentos falsos Colaboración entre aduanas:, la verdadera composición era 10% oro y 40% níquel, pero sobre certificación falsa se pagaban tributos. Había 1) Sobrevaloracion de exportaciones? 2) ¿ lavado de activos?

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Nótese, con un caso como el propuesto, que el simple control simultáneo difícilmente podría arrojar, en eventos como éstos, información que pudiere lograr conocer el verdadero alcance de la operación.

Las relaciones entre la aduana y los responsables por las operaciones de comercio exterior
Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Tomado de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Dentro del contexto de las operaciones de comercio de importación y exportación, se establece una relación jurídica aduanera de carácter obligacional entre - un sujeto acreedor, la aduana, que cuenta con las potestades o facultades para el establecimiento de todos los aspectos propios de la operación, las consecuencias legales y, de ser necesario, la imposición de obligaciones específicas y de sanciones; el obligado, sujeto pasivo, deudor o responsable de la obligación aduanera, el cual puede ser ciertamente complejo de identificar, pero titular de obligaciones aduaneras; y, a quien el Derecho ofrece garantías que se establecen en los ordenamientos rectores de los Estados, y entre ellos, para el caso, los propios de las Constituciones Políticas, y los estatutos o códigos administrativos y, en particular, los aduaneros.

El sujeto activo: la aduana
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 El sujeto activo: la aduana El Convenio de Kyoto se refiere a la aduana como un servicio administrativo responsable de la aplicación de la legislación aduanera y de la recaudación de los derechos e impuestos a la importación y a la exportación de mercancías. A la aduana también se le encarga la aplicación de otras leyes y reglamentos relativos a la importación, exportación, movimiento o almacenaje de mercancías.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Aun cuando no haya de por medio tributos aduaneros en juego ocasionados por el ingreso o la salida de mercancías, las aduanas tienen una gran capacidad de actuación ejerciendo su función de control, definitivamente privilegiada sobre su actividad tributaria; control que, presenta diferentes matices, relacionados con el ingreso o salida de mercancías, la protección de bienes jurídicos de la mayor importancia para la vida de los Estados, y entre ellos la caza del terrorismo, como lo dirían los profesores MARTÍNEZ y CABALLERO, quienes también aducen que para cada país, Estado o comunidad supranacional, los matices del control son peculiares o diferentes.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Caracterizada así la aduana y su necesaria relación con los operadores del comercio exterior, desde el punto de vista jurídico se establece una o varios relaciones juridicos obligacionales de derecho público entre aduana y los operadores. Tomada de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Trasladado lo anterior al tema específico del control aduanero, ello se traduce en todas las potestades y funciones con que cuentan las aduanas para, en términos del Convenio de Kyoto, asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos de cuya aplicación es responsable, lo cual hace que todos los movimientos internacionales declarados sean objeto de un tratamiento aprobado por las aduanas al movimiento internacional de mercancías, medios de transporte y personas (en relación con las mercancías que transportan)

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Los responsables de las obligaciones aduaneras: los operadores de comercio exterior Se habla de la responsabilidad por los hechos propios y por la deuda ajena (obligación que se tiene respecto del cumplimiento de cualquier obligación de carácter aduanero cuyo titular sea o debiera ser otro). Así, se pueden establecer diversas responsabilidades, con criterios objetivos o subjetivos responsabilidades directas e indirectas, y entre éstas últimas, por ejemplo, las que se tienen en relación con personas jurídicas, responsabilidad por los menores o por otro tipo de dependientes, etcétera.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las relaciones jurídicas aduaneras que surgen entre el Estado, representado directamente por la aduana, y los particulares que asumen diversas funciones por las cuales deben responder ante la administración, son todas relaciones jurídicas de carácter complejo. Esto hace que los Estados tengan que actuar de una manera muy coordinada y respetando los derechos y garantías que tienen los particulares frente a la actuación de la aduana, para que su labor no se pierda o resulte inane por el desconocimiento de los derechos de los particulares.

Derechos y limitaciones de las aduanas y los particulares
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Derechos y limitaciones de las aduanas y los particulares Las facultades de la administración aduanera en materia del control son de gran variedad, y se ejercen mejor dentro de la auditoría o control posterior al levante de la mercancía, en la medida en que, sin las premuras propias que supone tener la mercancía en zona primaria aduanera, las aduanas podrán analizar con mayor holgura, dentro de sus oficinas o dentro de las instalaciones del “responsable auditado”, o, incluso de terceros, todas las características propias de la operación.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 El control posterior resulta ideal para adelantar una clara estrategia de gestión de riesgo, contando con la oportunidad de conseguir y de analizar, de manera sistemática y con la extensión que se quiera, la información para determinar la frecuencia de los riesgos definidos, al igual que la magnitud de sus probables consecuencias. Tomado de: ; ;

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Súmese a esto que la colaboración entre las diversas aduanas es cada vez mayor, sea por voluntad unilateral de los diversos Estados o por la vigencia de Tratados Internacionales en materias de comercio y tributarias, a través de los cuales se obtiene, con mayor facilidad, información de operaciones de proveedores posibles participantes en operaciones de comercio internacional. Tomado de: ; ;

Principios que deben observarse en la actividad de control
Germán Pardo Carrero Ph D. 2013

Principios de la actuación aduanera
WORLD MEETING OF CUSTOMS LAW BRUSSELS 2013 4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Principios de la actuación aduanera Si bien las facultades de control son amplias, y especialmente las de control posterior, conviene también considerar ciertos límites esenciales para que la actuación de la aduana no termine siendo fallida Por desconocer los principios o bases de todo ordenamiento, propios de los actuales Estados de Derecho y Estados Sociales de Derecho, y que se reconocen u otorgan a los particulares.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 La administración no solo puede investigar ampliamente sino que debe tratar de llegar a la verdad, sin desconocer los hechos que favorecen al obligado aduanero, en este caso, cualquier operador de comercio exterior, recordando que el mayor interés que puede defender es el de la justicia.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Con el ánimo de establecer de manera general lo que se considera deben ser los límites observados por las aduanas y los particulares en su actuación, se enuncian a continuación unos principios que si bien son generales al Derecho, podrían ser expresamente recogidos por la OMA o considerados para proponerlos a todos los miembros de la comunidad internacional como principios de las codificaciones aduaneras. Esto es verdaderamente importante no solo por su reiteración en lo aduanero Sino porque muchos de los intervinientes en las operaciones (funcionarios y operadores) no cuentan con formación jurídica.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Transparencia Conforme al Artículo X del GATT de 1947, toda la legislación aduanera y de comercio exterior, debe ser debidamente publicada en medios de amplia circulación para que la misma pueda ser conocida por todos aquellos que pudieren resultar interesados o afectados por una legislación en particular. Los países deben permitir la participación de los particulares en la elaboración de las normas que después van a regir sus actuaciones. Tomado de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Legalidad Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Las obligaciones y deberes de las que son objeto los particulares, en razón del cumplimiento de las normas aduaneras, deben tener su fuente directamente en la ley o norma emanada de los órganos de representación popular, o en todo caso, en la norma habilitada en cada Estado para imponer obligaciones de carácter público. Además, la norma debe establecer la obligación y también las consecuencias del no cumplimiento de la misma, lo cual conlleva al establecimiento tanto de la infracción como de su efecto jurídico. Tomado de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Igualdad Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Significa que las normas aduaneras sean las mismas para todos aquellos que se encuentren dentro de la misma situación de hecho. En otros términos, debe existir igualdad de todos ante la ley. Esa igualdad debe irrigarse a todos los aplicadores del Derecho tanto por las autoridades administrativas como por los jueces. Si se quiere privilegiar la atención de colaboradores de la aduana (p. Ej OEA), debe quedar muy claro ante todos el porqué se permite que se presente este tipo de distinciones. Tomado de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Debido proceso Tanto las autoridades administrativas como los juzgadores deben garantizar a los particulares que en sus actuaciones éstos tendrán la posibilidad de brindar respuestas que serán tenidas en cuenta, al igual que controvertir, explicar, presentar pruebas y, en todo caso, de obtener un fallo o un pronunciamiento en relación con su actuación, basado en pruebas y cumpliéndose con los términos y oportunidades que se establezcan a través de los procesos administrativos y de los procesos judiciales. En materia administrativa, deberá además observarse la falta de alteridad que es propia de los procedimientos en vía gubernativa. Tomado de:

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Justicia Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 En la actuación de los funcionarios de la administración aduanera, siempre se debe tener por norma que del particular no se puede exigir más que aquello que la misma ley le haya establecido como obligatorio. La aduana no detenta, como regla general, una bandera propia, sino la bandera del Estado o de la comunidad supranacional, con lo cual el funcionario al servicio de la administración tiene que recordar que al Estado, más que una recaudación fiscal o el decomiso de una mercancía u otra cosa por el estilo, le interesa que la comunidad y cada uno de sus miembros, cuando se vean exigidos al cumplimiento de obligaciones públicas, sientan, que lo que se les está pidiendo, sería lo mismo que se le exigiría a cualquier otra persona en su situación y, que puede confiar completamente en la actuación de la autoridad administrativa.

Conclusiones Germán Pardo Carrero Ph D. 2013

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 La Organización Mundial de Aduanas tiene dentro de su normativa una serie de herramientas que tratan el tema del control aduanero y coadyuvan a la armonización de la materia a nivel mundial, dada su influencia y presencia mundial.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 2. La normativa de la OMA debe ser conocida, además de las administraciones aduaneras, por todos los usuarios del comercio exterior, sobre todo en este momento que se busca no solo -la colaboración entre las aduanas - sino la colaboración aduanas - empresas. Esto se lograría más fácilmente si el portal de la OMA se encontrara disponible en varios idiomas, además de los oficiales, y adicionalmente si la información se obtiene sin mayor dificultad y costo.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 3. Es indudable la relación entre el control aduanero y las necesidades de cada País. Sin embargo, representa un inconveniente el hecho de que no existan definiciones unificadas respecto de las palabras o vocablos utilizados en éste ámbito, puesto que las mismas palabras usadas, como por ejemplo la de “seguridad”, no necesariamente supone la misma acepción para todos los países del mundo.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 4. Es ciertamente importante reconocer la gran diferencia que persiste entre los países desarrollados y aquellos en vía de desarrollo. Debe incrementarse la colaboración entre todos los países para que, progresivamente, puedan implementarse herramientas y tecnologías que coadyuven al control en las aduanas menos desarrolladas.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 5. Conviene revisar el uso de instituciones como el “operador económico autorizado” u otros similares, puesto que si bien se presentan como ideales, no es fácil que esta figura se pueda implementar de manera masificada en todos los países del mundo, dado que en muchos de ellos, por problemas como un protuberante nivel de corrupción, ocasionan que el empresario no quiera suministrar información o que simplemente no confíe en sus autoridades.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 6. Así como el comercio internacional esta globalizado, las aduanas, con el concurso y las directrices de la OMA, deben tender a que el control fiscal sea también globalizado. Este objetivo es más fácil de lograr dentro del ámbito del control de auditoría post-aduana, el que, tanto por el ámbito temporal dentro del cual se puede desarrollar como por la posibilidad de utilizar la más variada gama de herramientas (inspecciones físicas, inspecciones contables, informaciones de terceros, toda clase de documento y testimonio, etc.) puede arrojar mejores resultados.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 7. Un buen control posterior requiere no solamente de la colaboración entre aduanas, sino de la cooperación y coordinación con otras autoridades públicas de los países tales como la policía y los organismos investigadores. Hoy la aduana no solo combate el contrabando tradicional o la falta de pago de tributos ligados con la operación del comercio exterior, sino que dentro de sus funciones está la de ayudar a combatir y controlar las conductas propias del crimen organizado y del terrorismo.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 8. Si bien en el siglo XXI es claro que la función esencial de las aduanas es el control para lograr finalidades tales como la seguridad de los países, la protección del medio ambiente, la vida y la salud humana, vegetal y animal, el comercio legitimo, la lucha contra el crimen organizado y terrorismo, etc., no es menos cierto que en muchos países buena parte de las actividades delictivas que se cometen, atentando contra la aduana, se hacen buscando provecho indebido de carácter fiscal.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Entre la aduana y la multiplicidad de operadores del comercio exterior se establece una o varias relaciones jurídicas de Derecho Público, de las que devienen una serie de obligaciones a cargo de los operadores del comercio exterior y que tienen como acreedor o sujeto activo a la aduana. Ambos (sujeto activo y pasivo) deben tener muy claramente establecidas sus potestades o facultades. 10. Las aduanas en su actuación, y específicamente en lo que atañe al ejercicio del control posterior, deben tener como premisa que de los empresarios o particulares (operadores de comercio exterior) no se puede exigir u obtener más de lo que la misma ley les ha impuesto como obligación.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 11. Para evitar una indebida actuación de las aduanas (que incluso cause la impunidad del infractor aduanero y de los operadores del crimen organizado y del terrorismo), es de la mayor importancia que la OMA acoja ciertos principios (con superioridad jerárquica sobre el resto de las normas) y los proponga expresamente dentro de las codificacies aduaneras. Dicha iniciativa resulta beneficiosa si se recuerda que alrededor del mundo los funcionarios de aduana y los operadores de comercio exterior en muchos casos no tienen formación jurídica.

4, September “Studies on Harmonization of Customs Law and Contributions of the Academy for updating and improving the WCO Instruments” Germán Pardo Carrero Ph D. 2013 Muchas gracias

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