EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA Dra. María Alejandra Ferrer Agosto 2015.

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1 EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA Dra. María Alejandra Ferrer Agosto 2015

2 CONCEPTO Es una de las herramientas de las que se vale un Estado para preservar y asegurar en su territorio, la vigencia de ciertos principios jurídicos, culturales, sociales y morales que hacen al espíritu de su sistema. “ESPECTRO LUMINOSO” en cuyos extremos es fácil coincidir pero.... difícil en el deslinde de los intermedios (según Bertha Kaller de Orchansky).

3 Puede servir... A través de una interpretación excesiva, como excusa para privilegiar la aplicación de la lex fori en desmedro del derecho extranjero competente para regir determinadas situaciones; O en una más flexible y moderna, para lograr el delicado equilibrio entre los intereses del foro y la justicia, efectividad en la solución que reclama un caso de derecho privado con elementos extranjeros.

4 Desafío y dilemas para los operadores jurídicos El Der. de Familia es un terrero fértil para su actuación: por ej. impedimentos matrimoniales, formas de disolución del vínculo matrimonial, inscripción en Registros Públicos de actas de nacimiento de niños gestados por sustitución, “repudio”, derechos sucesorios, entre otros. Sistema Occidental vs. Derecho Islámico. El desarrollo de los Derechos Humanos y la consideración del Interés Superior del Niño han llevado a plantear la posibilidad de un Orden Público Transnacional.

5 CENTRO DE VIDA Constituye un punto de conexión exclusivo o privilegiado en procesos relativos a menores de edad. Por fundarse en razones de orden público, excepciona los criterios generales de la competencia territorial (art. 8, inc I y III, C.P.C.) Su aplicación no debe desentenderse de los fines tuitivos que lo inspiran... tiene su razón de ser en la inmediación En un contexto interjurisdiccional adquiere especial relevancia “... en los procesos... que deciden en forma principal o modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional...” (art. 716 C.C.C.)

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7 Argentina No ha suscripto ningún Tratado Internacional bilateral o multilateral sobre ADOPCION INTERNACIONAL. Motivo: reserva del art. 21 b, c, d, e de la Convención sobre los Derechos del Niño. Establece que no regirán en su jurisdicción, por entender que para aplicarlos debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de A.I. a fin de impedir su tráfico y venta. No ha ratificado la Convención Interamericana de OEA, de La Paz 1984 sobre “Conflicto de leyes en materia de Adopción de Menores” ni la “Convención de La Haya de 1993 sobre Protección de Niños y Cooperación en materia de Adopción Internacional”.

8 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Contiene una cláusula general de Orden Público; Se incluyen tres disposiciones donde el O.P.I. adquiere un cariz especial con la influencia del O.P. de proximidad (reconocimiento de una adopción y los vínculos estrechos con la Rca.) Introduce el método de reconocimiento en relación a los emplazamientos filiales (art. 2634) y a otros institutos de protección de N.N.yA.; Al independizarlo del reconocimiento y ejecución de S, se permite su inserción en el sistema local favoreciendo la continuidad de relaciones constituidas en el extranjero sin necesidad de exequatur de los actos o decisiones de los cuales surgen.

9 centro de vida.Art. 716: Reglas de Competencia: En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. centro de vidaArt. 615: Juicio de Adopción. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.

10 C.D.N. y ley 26061 interés superior de la niña, niño o adolescente centro de vida Art. 3 ley 26061: “A los efectos de esta ley se entiende por interés superior de la niña, niño o adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: … f) su centro de vida. Se entiende su centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia...” "residencia habitual" Decreto 415/06, reglamentario de la ley 26.061 "El concepto de "centro de vida" a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina..." (Artículo 3 del anexo I, Decreto Reglamentario).

11 El centro de vida - residencia habitual desplaza el concepto tradicional de domicilio (art. 90, inc 6, C.C.; art. 74, inc d, C.C.C.), en pos de lograr una proximidad real entre el juez y el menor. “...la adhesión mecánica a un punto de conexión ficto, como es el que prevé -preveía- el artículo 90 inciso 6° del Cód. Civil, no se compadece con una recta hermenéutica constitucional de los preceptos aplicables a situaciones como la estudiada. Agrego que la noción misma de orden jurídico, impone considerar el texto positivo con una visión integradora, presidida por las disposiciones de jerarquía superior. Por lo tanto, la alusión al domicilio del menor del artículo 316 del Cód. Civil, como elemento de atribución, debe asumirse, en el caso, en su acepción más amplia, esto es, con referencia al lugar de residencia habitual” (C.S.J.N., 16/09/2014 - F., S. R. s/ guarda de personas)

12 Art. 2613 CCC A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado... Art. 2614 CCC El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente

13 Foro de Necesidad... Art. 2602 C.C.C. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

14 Caso planteado Se trata de determinar si es posible otorgar una Adopción en nuestro país de una niña de nacionalidad boliviana, conferida de acuerdo al domicilio del adoptante y al domicilio del adoptado, con la directiva final del art. 2637 en el sentido de tener en cuenta el interés superior del niño?

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16 Expte. Nº **** “Servicio de Protección de Derechos de Dinaf Tupungato por la menor *** P/Med. de Proteción-Solicita Control de Legalidad de la Medida de Excepción ” 6/8/2013 El SPD toma conocimiento por guardia telefónica de una denuncia recibida en la Comisaría 20º, acerca de que en la plaza departamental una sra. de 38 años boliviana, que se encuentra hace un mes allí en busca de trabajo, está ofreciendo a su hija de tres (3) años. Tiene 5 hijos en Bolivia, de los cuales 3 están en un internado religioso. Es viuda. También la habría ofrecido, en la pieza que alquila a la propietaria de la misma.

17 El Equipo Técnico indaga sobre la Familia Extensa, sin resultados positivos El SDP solicita la declaración del estado de adoptabilidad en virtud del desamparo material y moral; y la prórroga de la medida de Excepción. Asesora de Menores: no se ha completado la evaluación psicológica a la progenitora debido a la no concurrencia y por ende: no se puede determinar si se encuentra en crisis o en conflicto con su maternidad. Dictamina a favor de la prórroga de la medida de albergue. El juez ordena la prórroga temporal y no hace lugar al pedido de declaración de E.A. Ordena que se complete la evaluación psicológica y requiere al Equipo de Salud Mental un informe sobre el tratamiento que se encuentra realizando la progenitora.

18 Nuevo informe sobre las visitas: asiste 3 veces durante el mes de enero y una vez, se queda dormida sobre la mesa por estar alcoholizada. Se realiza evaluación psicológica por el CAI: Ideación centrada en recuperar a su hija, escasa capacidad para sostener las exigencias de la crianza, víctima de violencia ejercida por su segunda pareja, abandono del tratamiento e ingesta excesiva de alcohol. Conclusión: no presenta condiciones personales para hacerse cargo de su hija, la que por su edad, requiere una intervención URGENTE para reparar deficiencias y promover su sano desarrollo. Sugiere para ello: Localizar los familiares residentes en Bolivia solicitando la intervención del cónsul. Una vez contactados, externar a la niña y otorgar el reintegro.

19 Se solicita control de la Medida de Excepción. Ministerio Pupilar: evaluación psicológica a fin de determinar si está en conflicto con su maternidad. Se declara la legalidad de la medida de albergue. Medidas en resguardo de sus derechos: control de niño sano, los trámites para su documento -ya que estaba indocumentada-, se le festeja el cumpleaños al que no asiste su madre estando avisada. De la visita domiciliaria realizada por el Agente Sanitario y por el OAL surge que : La niña no fue inscripta en la guardería, no fue llevada al control médico, no tiene el esquema de vacunación, presenta desnutrición crónica. Se la deriva al área nutricional, no cumpliendo la mamá con dicha derivación. Se constata en el domicilio la existencia de alcohol para uso medicinal (7 botellas).

20 Nueva denuncia de que la mamá habría querido irse a Bolivia y entregar a su hija a gente desconocida para su crianza. Estados de ebriedad reiterados y ausencia de red familiar en el país. Ingresa por guardia en estado de alcoholización la progenitora y se inicia tratamiento durante 27 días Se alberga a la niña y se le comunica la posibilidad de ir a visitarla. El Equipo considera adecuado trabajar con Familia Externa sino se obtienen respuestas sobre la familia biológica. La niña demanda afecto hacia el personal del hogar y hacia terceros que concurren allí (por ej. a hacer reparaciones). Se solicita nueva prórroga por 180 días, por la escasa mejoría de la progenitora. Continúan las visitas muy acotadas y en estado de ebriedad. Informa al Equipo que viajará a Bolivia con la finalidad de quedarse. Se realizan trámites ante las autoridades de Migraciones para obtener la Radicación de la niña. El Equipo solicita se oficie al Consulado para que aporten datos de familiares en Potosí.

21 El SEJUCAI (Secretaría Judicial de Corte para Asuntos Internacionales) informa que carece de facultades para expedirse en relación a la adoptabilidad de la niña, correspondiendo darle intervención al consulado de Bolivia. Se presenta en la Delegación de Dinaf un familiar refiriendo querer hacerse cargo de la niña. Se solicita una nueva prórroga de la Medida de Excepción. Dictamina el Ministerio Fiscal: la nacionalidad de la progenitora y de la niña no ha un obstáculo legal para la adopción de M.P, M.E. y para declarar legalidad de la medida. Cita disposiciones de Derecho Internacional Privado del CCyC. Ppio de inmediación: nada mejor que el juez que tiene la cercanía con la niña para tomar la mejor medida sobre ella. Se mantienen comunicación con el Cónsul de Bolivia y sobre el Sistema de Protección de la Infancia. Se remite nuevamente al SEJUCAI quien considera que el Juez de Familia es competente y solicita tener en consideración el art. 20 de la CDDN: donde los estados Partes están obligados a garantizar la protección y la asistencia de los niños que están privados temporal o permanentemente de su medio familiar.

22 SEJUCAI: La Nacionalidad como criterio a considerar en el Estatuto Personal para la determinación del derecho aplicable, no ha sido relevante. No constituye una Adopción Internacional, sino una Adopción del Derecho Interno con la nota distintiva de la nacionalidad de ambas. Al tener su centro de vida en nuestro país, su situación debe ser resuelta por nuestros jueces aplicando nuestro derecho. Cita art. 2614 y 2635

23 El "factor tiempo" es un elemento por demás decisivo, a la hora de resolver el conflicto planteado. Tal como lo pone de relieve prestigiosa doctrina ("¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restitución y adopción del alto tribunal", Grosman, Cecilia P. - Herrera, Marisa, SJA 5/10/2005 - JA 2005-IV-32 – "... en todas las instancias judiciales tanto los jueces como los demás funcionarios intervinientes han destacado el carácter adverso o negativo del factor tiempo, éste ha sido el elemento que no ha podido ser sorteado. El tiempo seguirá siendo, el que en definitiva dicte la sentencia. Naturalmente, el tiempo en soledad no ha resuelto el caso, pues el tiempo es un devenir que se colma de conductas e inacciones de los hombres".

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25 Opinión de la Dra. Nieves Rubaja En primer lugar, asegurarse que en el ingreso de la niña al país no ha mediado ninguna ilicitud y que nadie ha reclamado por ella. Si al caso se le empieza a dar trámite en aplicación del derecho vigente (antes del 1/8) la solución debería provenir del Código Civil. Ahora bien, para responder al interrogante en torno a la competencia internacional se presenta una laguna: Doctrinalmente se ha sugerido colmarla recurriendo a la aplicación del art. 321 a) CC. Algs. autores sugirieron que relacionando los arts. 321 y 339 del Cód. Civ. Podía sostenerse la concurrencia alternativa de jurisdicción internacional de los jueces de los domicilios de adoptado y adoptante, sea que se radicaran en la Argentina o fuera de ella, siempre y cuando la adopción se ajustara al derecho del domicilio del niño (BOGGIANO ANTONIO, Derecho Internacional Privado., p. 349 y ss.). Así, si el domicilio de la niña está en nuestro país, será éste el derecho aplicable y a partir de aquél podría determinarse la jurisdicción de los jueces nacionales (en virtud de la teoría del paralelismo que por proximidad analógica brindan las reglas del Tratados de Montevideo de 1889/1940 -art. 56 primera parte-, que permiten deducir la jurisdicción del derecho aplicable a la situación). Lo fundamental para el análisis del caso, es que la niña ya hace 3 años que reside en nuestro país y, por lo tanto, el juez de su domicilio o residencia, quien resulta el juez naturalmente competente para entender en las cuestiones que atañen a su protección.

26 Este extremo afecta la internacionalidad del supuesto, sin perjuicio de la nacionalidad de la niña. Creo que, sin embargo, la mejor solución para la situación planteada sería la que ofrece el Ministerio Fiscal puesto que el nuevo código cuenta con disposiciones que se ajustan al supuesto. El art. 2635 establece la jurisdicción exclusiva y excluyente de los jueces argentinos para entender en las distintas etapas del proceso de adopción si el niño/ niña se domicilia en Argentina (que, por tanto, podría resultar aplicable a partir del 1/8 para la etapa correspondiente al proceso de adopción ya que el tipo legal distingue la situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción"). Por su parte, el art. 2614 califica el término domicilio de las personas menores de edad, entendiendo que se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual -país desde hace 3 años y de su madre, también-. Es decir que, sin perjuicio de la nacionalidad de la niña y de su madre, ambas se domicilian en nuestro país y son por lo tanto competentes los jueces nacionales para entender en el asunto. Luego, ya sea que se considere un caso local o internacional devendría aplicable el derecho argentino -art. 2636 establece que para los requisitos y efectos de la adopción, se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción-. Estimo que en todos los supuestos se debería atender especialmente a la realidad familiar, al entorno de la niña y a su edad en aras de respetar su derecho a la identidad al evaluar las posibilidades ante su futura adopción, es decir, contemplando las aristas de internacionalidad si el caso lo requiriera).

27 Qué sucederá con el futuro reconocimiento de la adopción en Bolivia ? Cuál será la reacción de tal ordenamiento jurídico? Si se considerara que la adopción es internacional, resulta atendible que Bolivia ha ratificado la Convención de La Haya en la materia y que contempla a la adopción internacional en su Código Niño, Niña y Adolescente (arts. 84 a 93). Si fuera nacional, el reconocimiento en Bolivia sería al mero efecto registral En tal caso lo importante es que en nuestro ordenamiento jurídico será válida la adopción, y el ordenamiento boliviano, sólo determinará los efectos que pueda desplegar la adopción en ese país. De todos modos, dado los derechos en juego, se debe priorizar la protección de los derechos de la niña.

28 Y concluye diciendo: Entiendo que lo determinante del razonamiento es que, sin perjuicio de la nacionalidad de la niña y la madre, ambas se domicilian en nuestro país, por lo que a mi modo de ver la adopción es nacional y se supone que se va a conferir a favor de argentinos. Una vez más, el parámetro a tener en cuenta es el del domicilio y por lo tanto, esta conexión resulta de suficiente proximidad con nuestro ordenamiento jurídico para asegurar los derechos de la niña.

29 Y para terminar... No olvidemos que, El futuro de los niños es siempre hoy, mañana será tarde (Gabriel Miró). Gracias

30 LAS RODILLAS RASPADAS DE UN NIÑO, SANAN MÁS RÁPIDO QUE LOS CORAZONES ROTOS

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