XIII JORNADA DE DERECHO COMPARADO DEL MERCOSUR “DISCAPACIDAD Y VOLUNTAD ANTICIPADA” Del 23 al 25 de mayo de 2012 Asunción – Paraguay.

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1 XIII JORNADA DE DERECHO COMPARADO DEL MERCOSUR “DISCAPACIDAD Y VOLUNTAD ANTICIPADA” Del 23 al 25 de mayo de 2012 Asunción – Paraguay

2 P ALABRAS DE APERTURA Prof. Víctor Núñez, Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Prof. Dr. José Raúl Torres Kirmser, Ministro de la Corte Suprema de Justicia y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción. Prof. Dra. Alicia Beatriz Pucheta de Correa, Ministra y Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia

3 P ANEL 1: DISCAPACIDAD : ASPECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES

4 La discapacidad no se asimila al incapacidad civil La noción de discapacidad precisa primeramente de precisiones lingüísticas En los países de Mercosur la incapacidad puede ser absoluta o relativa Los institutos jurídicos de la incapacidad comprenden tanto las interdicciones como las inhabilitaciones Las curatelas son las instituciones creadas para la protección de los incapaces por razones de salud física o mental Existen casos de curatelas especiales El alguna legislación existe discrepancia en la distinción sobre los efectos de una incapacidad relativa en relación con la invalidez o nulidad de los actos M ESA 1: I NSTITUTOS DE PROTECCIÓN DE LOS DISCAPACITADOS : CURATELA, CURADURÍAS ESPECIALES, ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, INHABILITACIÓN, CONSECUENCIAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES PROPIOS Y AJENOS EN CONCURSO CULPABLE.

5 Existe una situación de invisibilización en cuanto a las situaciones de las personas que sufren alguna discapacidad y su tratamiento por el sistema no mira su condición de vulnerabilidad El derecho procesal paraguayo no contempla una regulación especial para los procesos sobre declaración de incapacidad, lo cual es necesario y solo se solventa de manera jurisprudencial En el D. uruguayo existe la inhabilitación por razón de fallimiento culpable, para administrar patrimonios ajenos o representar a terceros Se discute la naturaleza jurídica, sancionatoria o preventiva de esta inhabilitación Se desplaza −impropiamente− la competencia sobre esta curatela, hacia el juez de la quiebra o concurso Los efectos de la medida, en cuanto a cuestiones de nulidad o invalidez de los actos del inhabilitado son discutidos M ESA 1: I NSTITUTOS DE PROTECCIÓN DE LOS DISCAPACITADOS : CURATELA, CURADURÍAS ESPECIALES, ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, INHABILITACIÓN, CONSECUENCIAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES PROPIOS Y AJENOS EN CONCURSO CULPABLE.

6 La mayoría de las legislaciones han incorporado las normas de protección internacional relativas a la discapacidad Existen dos sistemas de protección, el regional interamericano, y el universal, en el cual se inscribe la Convención. La Convención tiene una definición de discapacidad, que hace estrecha relación con el acceso de las personas al disfrute de los derechos y las barreras materiales o culturales que existen para ello Existe aún a hoy una identificación impropia entre salud mental/enfermedad mental y discernimiento/falta de discernimiento La doctrina más avanzada ha desarrollado el concepto de la capacidad gradual La incapacidad debe estudiarse especialmente en relación con los actos personalísimos, que no admiten representación, y en los cuales aquélla tiene el efecto de una verdadera incapacidad de derecho Lo que se debe ver es si la persona es capaz de entender y de querer el acto; la exigencia de que comprenda además todas las consecuencias del acto, en especial de las obligaciones y cargas que surgen de él, parece excesiva, sobre todo frente a situaciones en las cuales el bienestar personal o emocional está involucrado; ad. ex: contraer matrimonio M ESA 2: N ORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD. D EBERES DEL E STADO. N ORMATIVA Y REALIDAD DE ESTABLECIMIENTOS DE CUIDADO DE PERSONAS DISCAPACITADAS.

7 El modelo familiar se transformó en un modelo horizontal, en plenitud de derechos y sin incapacidades La realidad económica, social, tecnológica ha cambiado los límites de la edad, tanto para los jóvenes como con los menos jóvenes en relación con la capacidad/incapacidad civil Las personas adultas mayores tienen hoy derechos de inclusión activa, no solo de participación pasiva La Convención tiene un protocolo adicional que somete a los Estados a un proceso de queja ante la Comisión, por actos de discriminación en razón de la discapacidad, la que emite una recomendación, en su caso La mera declaración de derechos y la creación de instituciones jurídicas no es suficiente para posibilitar el goce efectivo de los derechos, si no está acompañada de las partidas presupuestarias suficientes M ESA 2: N ORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD. D EBERES DEL E STADO. N ORMATIVA Y REALIDAD DE ESTABLECIMIENTOS DE CUIDADO DE PERSONAS DISCAPACITADAS.

8 P ANEL 1: VOLUNTAD ANTICIPADA. T ESTAMENTO DE VIDA Y FIGURAS AFINES. L A DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.

9 La voluntad anticipada es una novedad legislativa, que se cumple no post mortem, sino en la última etapa de la vida de una persona y es una afirmación de la autonomía de la persona, que le permite elegir sobre aspectos relacionados con su vida y su salud Puede contener la prohibición de ser sometido a ciertos procedimientos médicos o la indicación de ciertos tratamientos, la designación de un representante para disponer del patrimonio y de su persona cuando al final de su vida se encuentre incapaz, o establecer disposiciones para el trasplante de órganos y tejidos Tiene las características de ser personal, unilateral, formal solemne No se extingue por la incapacidad sobreviniente del mandante Debe constar en la historia clínica como medio de publicidad Las limitantes son la incertidumbre sobre la existencia de consentimiento informado y que cuando no hay declaración anticipada los familiares toman las decisiones, no siempre en el mejor interés de del paciente Existe en la Rca. del Uruguay y en la Rca. Argentina M ESA 1: VOLUNTAD ANTICIPADA. T ESTAMENTO DE VIDA Y FIGURAS AFINES. R EGIMEN PATRIMONIAL. P ROTECCIÓN ESPECIAL : BIEN DE FAMILIA.

10 En la declaración de incapacidad se debe considerar el carácter bio−psico−social de la persona discapacitada y no solo el aspecto médico Instituto del bien de familia y del D. Real de habitación es un medio de protección a las personas incapaces, para proteger la vivienda de las personas con discapacidad Se emplea el concepto de herencia, y el bien de familia podrá ser constituido a favor de un pariente con discapacidad hasta el 4to grado de consanguinidad y afinidad El ex cónyuge que tenga la tenencia de una persona con discapacidad podrá solicitar el derecho real de habitación siempre que persista la incapacidad Se recoge un criterio amplio de familia, alcanza incluso a los sirvientes de la persona con discapacidad. Ejercicio conjunto de la curatela considera la convivencia de las personas con discapacidad con los padres y la existencia de dependencia no sólo jurídica sino también afectiva con ambos progenitores Se privilegia éstas por sobre las concepciones anacrónicas que preferían la unidad de gestión M ESA 2: D ERECHO REAL DE HABITACIÓN, DERECHO A LA VIVIENDA. L A DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.

11 Curatela compartida como prolongación o prórroga de la potestad de los padres cuando la discapacidad se manifiesta a temprana edad Las diferencias de criterios deben ser definidas con la debida intervención del Ministerio Público Jurisprudencialmente en la Argentina se ha incorporado la curatela conjunta Designación conjunta debe ser solo en beneficio del incapaz y no en interés de los padres: evitar el riesgo de la mayor conflictividad Escucha y participación de la persona con discapacidad en el proceso de interdicción y en la designación de sus curadores es esencial M ESA 1: VOLUNTAD ANTICIPADA. T ESTAMENTO DE VIDA Y FIGURAS AFINES. R EGIMEN PATRIMONIAL. P ROTECCIÓN ESPECIAL : BIEN DE FAMILIA.

12 P ANEL 2: DERECHO REAL DE HABITACIÓN Y DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.

13 Testamento del demente interdicto plantea el primer punto de conflicto Se parte siempre de la presunción de capacidad y discernimiento Para testar la persona debe tener discernimiento de una persona normal El intervalo lúcido suficientemente largo para ser capaz de testar dio origen a polémica en Argentina y Brasil, al no aclarar si se trata de incapaces declarados o naturales Uruguay y Paraguay no pueden testar hasta que no sean rehabilitados por sentencia M ESA 2: D ERECHO REAL DE HABITACIÓN, DERECHO A LA VIVIENDA. L A DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.

14 Régimen actual debe contemplar los DDHH de las personas y permitir una capacidad o según la situación específica de la persona, Esto se recepciona en ciertas legislaciones como capacidad residual y capacidad restringida La declaración fija los actos permitidos y prohibidos Protección sucesoria de los discapacitados adquirió nueva vigencia por la Convención de las Personas con discapacidad, que declara el derecho de las personas discapacitadas a heredar. Es preciso que este derecho se contemple en toda regulación normativa que se refiera a la discapacidad física o mental La flexibilización de la legítima sería una forma posible de protección a las personas que sufren discapacidad Principio de solidaridad se logra con una reducción del monto de la legítima o una supresión de ciertos legitimarios M ESA 2: D ERECHO REAL DE HABITACIÓN, DERECHO A LA VIVIENDA. L A DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.

15 El fortalecimiento de institutos de solidaridad familiar: fideicomisos testamentarios testamentarios, la mejora y el derecho de habitación son también vías plausibles Fideicomiso a favor de un heredero forzoso con discapacidad podría ser válido aún cuando vulnere la legítima de otros herederos Carácter asistencial del derecho sucesorio y de la legítima, a través de la mejora: causante puede disponer dejar la porción disponible al heredero forzoso con discapacidad y sumarle la tercera parte de la legítima de los otros herederos M ESA 2: D ERECHO REAL DE HABITACIÓN, DERECHO A LA VIVIENDA. L A DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.

16 La Convención sobre Discapacidad se ocupa también de los derechos a una vivienda adecuada y exige la actuación estatal para eliminar las barreras y obstáculos en relación con ello Acceso a viviendas públicas es una vía para ello La vivienda debe ser física y materialmente accesible y permitir una participación efectiva en la vida de la comunidad M ESA 2: D ERECHO REAL DE HABITACIÓN, DERECHO A LA VIVIENDA. L A DISCAPACIDAD EN MATERIA SUCESORIA.