Derechos de la Infancia Derecho a ser Oído/ Representación Autonomía Progresiva

Presentación del tema: "Derechos de la Infancia Derecho a ser Oído/ Representación Autonomía Progresiva"— Transcripción de la presentación:

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2 Derechos de la Infancia Derecho a ser Oído/ Representación Autonomía Progresiva
Magister Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad Diego Portales

3 Doctrina situación Irregular Doctrina situación Integral
sustitución de la “doctrina de la situación irregular” por la “doctrina de la protección integral” pasar de una concepción de los “menores” -una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y protección segregativa, a considerar a niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho

4 Protección Integral Derechos de la CIDN son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos para la consecución efectiva del desarrollo. Esta interdependencia, exige una protección integral de los derechos del niño, debiendo evaluarse cualquier situación de vulneración, amenaza o restricción de derechos, en la perspectiva de los efectos que producen sobre el conjunto de derechos protegido (Cillero)

5 Sistema de Protección Integral de la Infancia
Objetivo Garantizar el efectivo y pleno ejercicio de estos derechos para todos los niños y niñas (acorde al principio de no discriminación), en atención y concordancia con su desarrollo (considerando su autonomía progresiva) así como la comprensión de este y su debida protección de un modo integral (atendido el interés superior del niño).

6 PRINCIPIOS RECTORES DE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA INFANCIA.
Un Sistema de Protección Integral de la Infancia donde el niño es un sujeto de derechos. Tendrá a la base Principios Rectores que sirvan de fundamento y guía en la definición acerca de cuáles y cómo serán las instituciones, normas y mecanismos de efectividad requeridos para la implementación del enfoque de derechos. (Abramovich, 2006).

7 PRINCIPIOS RECTORES DE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA INFANCIA.
Consideración del niño como un sujeto de derechos. Esto implica reconocer que todos los niños son titulares de derechos que obligan al Estado, y que dichas obligaciones requieren mecanismos (tales como los de tutela, garantía y responsabilidad) para hacerlas exigibles y darles cumplimiento (Abramovich, 2006) a. obligaciones de respetar (definen una obligación de no obstaculizar o impedir el acceso), b. proteger (impedir que terceros lo obstruyan) c. garantizar (suponen que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo d. promover (desarrollo de condiciones para) un derecho determinado.

8 Derecho a ser Oído

9 Categorías de Derechos CIDN
Sobrevivencia Desarrollo Protección y Participación PARTCIPACIÓN→ Se establece artículo 12

10 Derecho a ser Oído

11 Derecho a Ser Oído Junto con constituir una regla en determinados procedimientos, se estructura como un principio de la CDN Se justifica por la calidad de sujetos de derechos de su progresiva autonomía y por constituir un valor procedimental al interior de una democracia deliberativa (pensar, expresar, dialogar, argumentar) Como principio, debe ponderarse con otros principios.

12 Art. 12 de la CIDN Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

13 Análisis del Art 12 Comité Derechos del Niño Observación N°12
Observación 12 (2009) aclara como debe entenderse el Derecho a ser Oído Garantizarán → Se deben establecer mecanismos efectivos que garanticen el Derecho a Ser Oído Que esté en condiciones de formarse un juicio propio→ Estados deben partir de la presunción que el niño tiene capacidad de formarse un juicio propio y no debe ser el niño el que tiene que probar dicha capacidad. El derecho de expresar su opinión libremente→ No se puede limitar ni por edad ni por nada ya que los niños desde muy temprano pueden expresar, ya sea por expresiones faciales conductas etc, no se requiere que tenga conocimiento exhaustivo sino conocimiento suficiente para formarse una opinión, Los niños no pueden ser sometidos a presiones ni manipulaciones. Voluntariamente deben expresar en espacios acordes y seguros, en casos de abusos no más allá de lo necesario En todos los asuntos que afectan al niño→ Se consideró enumerar pero esto se descartó Teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño→ Madurez Capacidad de comprender y evaluar consecuencias de un asunto, no se puede limitar a una edad determinada depende de entorno experiencias de vida personalidad etc.

14 … Art 12 Ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño→ Mediación arbitraje, y se considera que Juez trasmita la forma en que ha sido considerada su opinión Ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado→ Si hay conflicto de interés debe ser tercero En consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional→ La legislación interna no puede contradecir ni limitar este derecho

15 Interpretación según el Comentario de las Naciones Unidas.
Sugiere 5 pasos para la Implementación del derecho a ser oído Preparación Responsables de escuchar al niño deben informarle su derecho y forma de hacerlo valer Audiencia Se escuche al niño a través de una conversación y no en un interrogatorio, se realice de manera reservada y no en un juicio que sea en contexto lugar propicio y que inspire confianza Evaluación de la capacidad del niño Se refiere a Madurez y evaluarse caso a caso y establecer buenas prácticas para la determinación de la capacidad Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño Retroalimentación de cómo su opinión fue considerada Quejas, vías de recurso y desagravio Deben existir recursos o instancias para hacer valer este Derecho

16 Experiencia Comparada (USA)
Guardián ad litem abogado: Consiste en la designación de un abogado que representa el Interés Superior del Niño. Guardián ad litem no abogado: Es similar al anterior, pero este representante no es abogado. Conjunción entre guardián ad litem abogado y abogado tradicional: Se designa siempre un guardián que actúa como tal y, en casos excepcionales, se designa además a un abogado tradicional que representa el interés manifiesto del niño. Abogado tradicional: Aquel profesional que representa los intereses manifiestos del niño y se ciñe a sus instrucciones (Vargas y Correa)

17 Rol que asumen Relación tradicional abogado-cliente
Típica relación, en la cual el abogado debe actuar conforme a los intereses y deseos del niño Guardian ad litem Actúa en pro de lo que él determina como ISN Rol híbrido Abogado presenta al tribunal ambas posturas Abogado neutral Aporta solo antecedentes de hecho para que tribunal pueda fallas

18 Estado de NY Año 2010 se reforma Ley de Familia y se aclara el rol del abogado del niño
Art 241 Ley de Familia "Esta ley declara que los menores que son objeto de procedimientos judiciales de Tribunales de Familia o de apelaciones originadas en Tribunales de Familia deben estar representados por un abogado de su propia elección o por un abogado designado por el tribunal. Esta declaración se basa en la constatación de que el abogado es a menudo indispensable para una realización práctica del debido proceso de la ley y puede ser útil en la toma de determinaciones razonadas de hecho y de las órdenes adecuadas de disposición. Esta parte establece un sistema de abogados para los niños, que a menudo requieren la asistencia de un abogado para ayudar a proteger sus intereses y ayudarles a expresar sus deseos al Tribunal."

19 Reglas del Tribunal, sección 7.2
"El abogado del niño debe defender celosamente la posición del niño. (1) En la determinación de la posición del niño, el abogado del niño debe consultar y aconsejar al niño según sus capacidades y de manera consistente con las mismas, y tener un conocimiento profundo de las circunstancias del niño. (2) Si el niño tiene la capacidad de formar un juicio voluntario y considerado, el abogado del niño debe guiarse por los deseos del niño, incluso si el abogado cree que lo que el niño quiere no va en su interés superior. El abogado debe explicar plenamente las opciones disponibles al niño, y puede recomendarle un curso de acción que, en opinión del abogado sería mejor para promover su interés superior.

20 Reglas del Tribunal, sección 7.2
(3) Cuando el abogado del niño está convencido, ya sea de que el niño no tiene la capacidad para formar un juicio voluntario y considerado, o que, de seguirse los deseos del niño es probable que resulte en un riesgo sustancial de inminente daño grave al niño, el abogado estaría justificado para defender una posición contraria a los deseos del niño. En estas circunstancias, el abogado del niño debe informar al tribunal los deseos articulados del niño, si el niño quiere que el abogado lo haga, a pesar de la posición del abogado.”

21 Excepciones a esta regla general
¿Cuándo se puede sustituir juicio? Cuando el niño no tiene capacidad de juicio voluntario y considerado, y; Cuando los deseos del niño podrían probablemente resultar en un riesgo substancial de inminente daño grave al niño.

22 Jurisprudencia relativa a la sustitución de juicio
Caso Carballeira v. Shumway, 2000, Corte de Apelaciones NY.; Caso de Cuidado Personal. Niño de 11 años de edad con síndrome de Tourettes, trastorno obsesivo compulsivo y trastorno por déficit de atención con hiperactividad. Abogado del niño defendió el interés superior del niño y no su deseo de estar con su madre considerando sus circunstancias especiales. Abogado del niño hizo presente al tribunal los deseos de su cliente. Madre Apela precisamente por el rol del Abogado La CA confirmó el fallo y consideró que el abogado del niño actuó de manera acorde a su rol.

23 Actividad Leer Caso CATHERINE CARBALLEIRA, Appellant, v. LOREN SHUMWAY, Respondent. Analizar - Derecho a ser Oído - Rol del Curador o Guardian / Abogado - Señale cuales debiesen ser las obligaciones o responsabilidades del Curador o Guardian /Abogado

24 Responsabilidades del abogado del niño establecida en sección 7.2
Responsabilidades mínimas del abogado del niño Comenzar la representación del cliente prontamente Contactar, entrevistar y proveer servicios iniciales al niño en la más pronta oportunidad Contactar y aconsejar al niño regularmente respecto al procedimiento, manteniendo contacto con el niño para estar al tanto y responder a sus consultas y cambios significativos en sus circunstancias y mantenerse accesible al niño Llevar a cabo una investigación de los hechos y tener familiaridad con toda la información y documentos relevantes para la representación del niño

25 …Responsabilidades del abogado del niño
Evaluar soluciones y servicios disponibles para el niño y llevar adelante estrategias apropiadas para esos fines Participar activamente en el procedimiento Estar accesible al niño y otros involucrados para monitorear la implementación de las resoluciones del tribunal Evaluar apelaciones si es necesario y participar activamente en apelaciones de la contraria.

26 Otras Normas del Estado NY que regulan Reglas de conducta profesional de NY, artículo 1.14
“a- Cuando la capacidad de un cliente para tomar decisiones consideradas adecuadamente en el marco de una representación se encuentra disminuida, ya sea por minoría de edad, deterioro mental, o por alguna otra razón, el abogado, en la medida de lo razonablemente posible, debe mantener una relación convencional con el cliente."

27 Reglas de conducta profesional de NY, artículo 1.14
“b- Cuando el abogado crea razonablemente que el cliente tiene capacidad disminuida, está en riesgo de daño físico, financiero u otro tipo de daño a menos que se tomen medidas y no puede actuar de manera adecuada en el propio interés del cliente, el abogado puede adoptar medidas de protección razonablemente necesarias, incluyendo la consulta con personas o entidades que tienen la capacidad de tomar medidas para proteger al cliente y, en su caso, la búsqueda de la designación de un guardian ad litem.” SE REFUERZA IDEA DE ABOGADO DEL NIÑO Y TRABAJO DE REDES

28 Conducta profesional del abogado
“El abogado debe una obligación indivisible de lealtad al niño y deberá defender su posición." "Existe la presunción de que el abogado se adherirá a la dirección de un joven cliente de la misma manera que el abogado podría seguir la dirección de un adulto competente."

29 Normativa Nacional Artículo 19 Ley de Tribunales de Familia (19.968)
Representación. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados. El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación. La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la víctima en el artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal.

30 ...artículo 19 ley De la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello. En los casos del inciso segundo del artículo 332 del Código Civil, aquél de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive.

31 Proyecto de ley Artículo 19 Derecho a ser oído
Todo niño tiene derecho a que sus opiniones sean oídas y debidamente consideradas, de acuerdo con el desarrollo de sus facultades, en los procedimientos o actuaciones en que se decida sobre alguna cuestión particular cuya determinación pudiere afectar sus derechos o intereses, especialmente en el ámbito familiar, escolar, sanitario, comunitario, administrativo y judicial. Los órganos del Estado, en el ámbito de sus competencias, velarán para que en los procedimientos en que participe directamente un niño existan medios adecuados a su edad, sexo y madurez, con el objeto que éste pueda formarse un juicio propio y pueda expresarlo. Especialmente, velarán por el empleo de un lenguaje y entrega de información necesaria de un modo adecuado a su capacidad de entendimiento y alentarán que se tengan en cuenta las necesidades lingüísticas de los niños pertenecientes a grupos que lo requieran. Los órganos del Estado deberán establecer mecanismos efectivos de acuerdo a sus disponibilidades presupuestarias para garantizar este derecho en los procedimientos administrativos y judiciales

32 Proyecto de ley Artículo 19 Derecho a ser oído
Los establecimientos educacionales, de salud o cualquier otra institución que provea servicios destinados a la protección o satisfacción de los derechos del niño deberá disponer los medios para oír efectivamente a los niños cuyos derechos estén siendo afectados. Cuando no sea posible atender a las opiniones del niño, la autoridad respectiva deberá explicarle de un modo comprensible las razones de ello y dejar constancia de esta fundamentación en la resolución respectiva.

33 OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002
si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías

34 OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002
Dentro de las situaciones hipotéticas planteadas por la Comisión Interamericana se alude directamente a la participación del niño en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño contiene adecuadas previsiones sobre este punto, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley naciona

35 Actividad Analizar Normativa Nacional en relación a: Artículo 12 CIDN
Artículo 19 Ley Opinión Consultiva 17/2002 (De LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS)

36 Autonomía Progresiva

37 Artículo 5 CIDN Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de Impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

38 Principio de Autonomía Progresiva en el ejercicio de derechos
Uno de los derechos fundamentales establecidos en la Convención es el contenido en el artículo 6, esto es, el “El derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. El concepto de “desarrollo” tal como lo ha señalado el Comité (Observación Nº5) debe interpretarse de manera holística, incluyendo el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Por ello, ha dicho, las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños.

39 Consideración del ciclo vital
Los NNA se encuentras en una situación de desarrollo lo que implica una → trayectoria tanto de necesidades y capacidades, como de prestaciones asociadas que deben ir de la mano y ser flexibles y pertinentes a las primeras. Es evidente que las necesidades y facultades existentes en los primeros años de vida difieren de aquellas que se tienen en etapas más cercanas a la adolescencia o a la mayoría de edad. →La Respuesta del Estado y sociedad, deben también ser acordes al momento del ciclo de vida en que se encuentra el niño de modo de permitir el ejercicio de sus derechos en cada etapa.

40 Opinión Consultiva Nro
Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos : “Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto [de niños]. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.” (Corte IDH, OC-17: Párr. 101 y 102). La consideración de esto último implica ya no sólo una oferta de servicios y respuestas a las necesidades del niño, sino también la provisión de espacios de autonomía –progresiva por cierto- y participación que le permitan el ejercicio de sus derechos. El Sistema debe contar con ciertas garantías en esta línea, identificando mecanismos que faciliten dicha participación y que den cuenta de su “mayor capacidad”.

41 artículo 5 de la Convención
Hace referencia a los derechos y deberes de los padres (o quien esté legítimamente a su cuidado) “de impartirle [al niño] en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención”. En la misma dirección debe analizarse el tema de la capacidad. Teniendo como base un enfoque de derechos, el concepto de “evolución según sus facultades” debe examinarse a la luz de tres marcos conceptuales (Lansdown, 2005): Concepto de desarrollo, Concepto participativo, Concepto de protección

42 Concepto de Desarrollo reconociendo el grado en que el desarrollo infantil, las competencias y la gradual autonomía personal se promueven a través de la realización del derecho. En ese sentido, impone al Estado obligaciones de realizar estos derechos Concepto participativo o emancipador haciendo hincapié en los derechos de los niños a ser respetados por sus capacidades, así comola correspondiente transferencia de derechos desde los adultos a los niños acorde con su nivel de competencia. Esto impone al Estado el deber de respetar esos derechos. Concepto de protección, que reconoce que dado que las capacidades del niño aún están evolucionando, tienen derecho a la protección de ambos padres como por el Estado de la participación en o la exposición a actividades que puedan ser dañinas, entonces los niveles de protección debieran disminuiracorde con la evolución de sus capacidades. Impone entonces obligaciones a los Estados partes de proteger esos derechos.

43 Estos tres enfoques requieren contar por ende, con mecanismos de efectividad en la línea de realizar, respetar y proteger derechos, en las distintas etapas de desarrollo del niño.

44 Independiente de cuál sea el mecanismo a adoptar para definir su capacidad, debe atenderse al ejercicio del derecho a expresar su opinión libremente en "todos los asuntos que afectan alniño" y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones (artículo 12 Convención). Que el ejercicio del derecho no se agota con la mera expresión del niño acerca de los asuntos que lo afectan, sino que este conlleva además la obligación de que dichas opiniones sean efectivamente tomadas en cuenta. Con ello, el principio releva “la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos” (ObservaciónNº 5). No sólo debe dejarse atrás una visión autoritaria o paternalista en la que se decide sobre el niño, sino que éste debe participar activamente de los procesos sobre los temas que lo afecten, existiendo la obligación para los adultos de crear oportunidades para ellos y de darles el debido peso acorde con su “nivel de comprensión de los temas involucrados” (Lansdown, 2001:8).

45 Caso Atala / Caso Robynson