RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS MORALES POR DELITOS FISCALES

Presentación del tema: "RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS MORALES POR DELITOS FISCALES"— Transcripción de la presentación:

1 RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS MORALES POR DELITOS FISCALES
Expositor José Antonio López Alonso

2 1. Responsabilidad Penal de las Personas Morales.
1.1 Regulación a nivel federal. A partir de la reforma del 17 de junio de 2016 al Código Nacional de Procedimientos Penales se reguló de manera más clara la responsabilidad penal de las personas morales. Así, en el artículo 421 se estableció que las empresas serán penalmente responsables de los delitos que se cometieran a su nombre, cuenta, beneficio o a través de los medios que proporcionen, siempre y cuando se haya determinado que hubo inobservancia del debido control en su organización

3 “CAPÍTULO II PROCEDIMIENTO PARA PERSONAS JURÍDICAS (CNPP) Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió́ inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho. El Ministerio Público podrá́ ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido. No se extinguirá́ la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos, el traslado de la pena podrá́ graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente responsable del delito. La responsabilidad penal de la persona jurídica tampoco se extinguirá́ mediante su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados, o de la parte más relevante de todos ellos. Las causas de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, que pudieran concurrir en alguna de las personas físicas involucradas, no afectará el procedimiento contra las personas jurídicas, salvo en los casos en que la persona física y la persona jurídica hayan cometido o participado en los mismos hechos y estos no hayan sido considerados como aquellos que la ley señala como delito, por una resolución judicial previa. Tampoco podrá́ afectar el procedimiento el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia. Las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal de la federación y de las entidades federativas.”

4 A. De los previstos en el presente Código:
1.2. Catálogo de delitos susceptibles de cometerse por una persona moral, artículo 11bis Código Penal Federal. El artículo 11Bis del Código Penal Federal, señala los delitos susceptibles de ser cometidos por una persona moral, y señala a propósito de las consecuencias jurídicas para éstas, los siguiente: “ARTICULO 11 BIS.- Para los efectos de lo previsto en el Título X, Capítulo II, del Código Nacional de Procedimientos Penales, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos:   A. De los previstos en el presente Código:   I. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter; II. Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 Bis; III. Contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero; IV. Corrupción de personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; V. Tráfico de influencia previsto en el artículo 221; VI. Cohecho, previsto en los artículos 222, fracción II, y 222 bis; VII. Falsificación y alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; VIII. Contra el consumo y riqueza nacionales, prevista en el artículo 254; IX. Tráfico de menores o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en el artículo 366 Ter; X. Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 Ter; XI. Robo de vehículos, previsto en el artículo 376 Bis y posesión, comercio, tráfico de vehículos robados y demás comportamientos previstos en el artículo 377; XII. Fraude, previsto en el artículo 388; XIII. Encubrimiento, previsto en el artículo 400; XIV. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; XV. Contra el ambiente, previsto en los artículos 414, 415, 416, 418, 419 y 420; XVI. En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 Bis;   B. De los delitos establecidos en los siguientes ordenamientos:

5 I. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 Bis y 84, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; II. Tráfico de personas, previsto en el artículo 159, de la Ley de Migración; III. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 Bis, de la Ley General de Salud; IV. Trata de personas, previsto en los artículos 10 al 38 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos; V. Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el artículo 84 Bis, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; VI. De la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los previstos en los artículos 9, 10, 11 y 15; VII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación; VIII. Defraudación Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, del Código Fiscal de la Federación; IX. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223; X. De la Ley de Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos 111; 111 Bis; 112; 112 Bis; 112 Ter; 112 Quáter; 112 Quintus; 113 Bis y 113 Bis 3; XI. De la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los previstos en los artículos 432, 433 y 434; XII. De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, los previstos en los artículos 96; 97; 98; 99; 100 y 101; XIII. De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artículos 373; 374; 375; 376; 381; 382; 383 y 385; XIV. De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artículos 103; 104 cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal; 105; 106 y 107 Bis 1; XV. De la Ley de Fondos de Inversión, los previstos en los artículos 88 y 90; XVI. De la Ley de Uniones de Crédito, los previstos en los artículos 121; 122; 125; 126 y 128; XVII. De la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, los previstos en los artículos 110; 111; 112; 114 y 116; XVIII. De la Ley de Ahorro y Crédito Popular, los previstos en los artículos 136 Bis 7; 137; 138; 140 y 142; XIX. De la Ley de Concursos Mercantiles, los previstos en los artículos 117 y 271;

6 XX. Los previstos en el artículo 49 de la Ley Federal para el Control de Sustancias Químicas Susceptibles de desvío para la fabricación de Armas Químicas; XXI. Los previstos en los artículos 8, 9, 14, 15, 16 y 18 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, y XXII. En los demás casos expresamente previstos en la legislación aplicable.  Para los efectos del artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se estará a los siguientes límites de punibilidad para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:   a) Suspensión de actividades, por un plazo de entre seis meses a seis años. b) Clausura de locales y establecimientos, por un plazo de entre seis meses a seis años.   c) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión, por un plazo de entre seis meses a diez años.   d) Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como por la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por un plazo de entre seis meses a seis años.   e) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en un plazo de entre seis meses a seis años. La intervención judicial podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. Se determinará exactamente el alcance de la intervención y quién se hará cargo de la misma, así como los plazos en que deberán realizarse los informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención judicial se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Público. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica, así como a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. La legislación aplicable determinará los aspectos relacionados con las funciones del interventor y su retribución respectiva.   En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico.”

7 Ahora bien, para efectos de claridad se transcribe el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que contiene el catálogo de sanciones penales para una empresa. “Artículo 422. Consecuencias jurídicas A las personas jurídicas, con personalidad jurídica propia, se les podrá aplicar una o varias de las siguientes sanciones: I. Sanción pecuniaria o multa; II. Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito; III. Publicación de la sentencia; IV. Disolución, o V. Las demás que expresamente determinen las leyes penales conforme a los principios establecidos en el presente artículo. Para los efectos de la individualización de las sanciones anteriores, el Órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración lo establecido en el artículo 410 de este ordenamiento y el grado de culpabilidad correspondiente de conformidad con los aspectos siguientes: a) La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma; b) El monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo, en su caso; c) La naturaleza jurídica y el volumen de negocios anual de la persona moral; d) El puesto que ocupaban, en la estructura de la persona jurídica, la persona o las personas físicas involucradas en la comisión del delito; e) El grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y f) El interés público de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños que pudiera causar a la sociedad, la imposición de la pena. Para la imposición de la sanción relativa a la disolución, el órgano jurisdiccional deberá ponderar además de lo previsto en este artículo, que la imposición de dicha sanción sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos. Las personas jurídicas, con o sin personalidad jurídica propia, que hayan cometido o participado en la comisión de un hecho típico y antijurídico, podrá imponérseles una o varias de las siguientes consecuencias jurídicas: I. Suspensión de sus actividades; II. Clausura de sus locales o establecimientos; III. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión; IV. Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público; V. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, o VI. Amonestación pública.

8 En este caso el Órgano jurisdiccional deberá individualizar las consecuencias jurídicas establecidas en este apartado, conforme a lo dispuesto en el presente artículo y a lo previsto en el artículo 410 de este Código.” De esta forma fue incorporado al sistema jurídico mexicano lo que se conoce internacionalmente como compliance penal, esto en virtud de que contempla que los delitos que cometan los empleados de la persona moral, sometidos a la autoridad de sus representantes legales o administradores, solo sé le podrán imputar a la empresa cuando no se hubiera ejercido un debido control sobre ellos. De esta manera, el legislador establece que será necesario que las empresas cuenten con un debido control de su organización, ya que en caso de que se cometa un delito que se le pueda llegar a imputar, se deberá de acreditar que no hubo debido control, a efecto de poder fincarle una responsabilidad penal Compliance de Empresas que participan en licitaciones públicas. Cabe hacer notar que a la fecha no están descritos en la legislación penal, en que consiste el órgano de control permanente, ni cuáles deberían de ser sus características, de la misma manera no establece cuales son los requisitos para tener las correctas políticas internas para la prevención de delitos, ni tampoco respecto los controles organizacionales. Por lo anterior, es necesario analizar la Ley General de Responsabilidades Administrativas, expedida el 18 de julio de 2016, la cual es una ley secundaria del nuevo Sistema Nacional Anticorrupción que nació con la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015, y la cual tiene entre sus finalidades, sancionar a los servidores públicos y a los particulares por la comisión de faltas administrativas, y en la cual se ha planteado el concepto de política de integridad, la cual se valorará para la determinación de la responsabilidad de las personas morales. Por política de integridad, en términos del artículo 22 se consideran las mejores prácticas internacionales al respecto, mientras que en el artículo 25 se señalan los requisitos mínimos con que debe contar dicha política para poder ser valorada al momento de determinar la responsabilidad de la empresa. “Artículo 25. En la determinación de la responsabilidad de las personas morales a que se refiere la presente Ley, se valorará si cuentan con una política de integridad. Para los efectos de esta Ley, se considerará una política de integridad aquella que cuenta con, al menos, los siguientes elementos: I. Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo, en el que se delimiten las funciones y responsabilidades de cada una de sus áreas, y que especifique claramente las distintas cadenas de mando y de liderazgo en toda la estructura;

9 II. Un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización, que cuente con sistemas y mecanismos de aplicación real; III. Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización; IV. Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana; V. Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad que contiene este artículo; VI. Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. Estas políticas en ningún caso autorizarán la discriminación de persona alguna motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, y VII. Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.”

10 La política de integridad es el concepto en la legislación mexicana que más se asimila al buen gobierno corporativo, por ello, se considera qué si las empresas cumplen con los requisitos mínimos antes transcritos, o con las mejores prácticas internacionales en organizaciones análogas, se demuestra claramente una buena observancia de su deber de control de la organización, lo cual les permitiría el acceso a los beneficios penales antes planteados, así como cumplir con obligaciones derivadas de legislaciones anticorrupción en otros países donde se realicen operaciones, y de agregarles valor en caso de un due diligence de compliance con motivo de la compra de una de las empresas del consorcio por parte de una persona moral extranjera sujeta a legislaciones anticorrupción. Ahora bien, el legislador omitió profundizar en cada uno de los elementos que conforman la política de integridad, es por ello que a continuación se explica en lo que consisten: I. Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo El manual tiene como objeto que cada uno de los miembros de la persona moral conozcan y respeten las normas internas de la empresa, y que haya un manejo adecuado en la rendición de cuentas de la misma. Es importante señalar que estos manuales deberán de estar acorde a lo establecido en la legislación nacional aplicable y aquellos compromisos internacionales que le sean aplicables a la empresa (p. ej. Foreign Corrupt Practices Act), estableciendo cada una de las funciones y responsabilidades de todos los miembros de la empresa. II. Un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización El código deberá de contener lineamientos generales de códigos de ética, integridad y de conducta de acuerdo con las circunstancias de la empresa, implementando medidas que fomenten su aplicación y señalando procedimientos sancionadores que permitan su efectividad.

11 Es fundamental que el código sea publicado para el conocimiento de cada uno de los trabajadores, socios, y gente relacionada a la empresa, asimismo, deberá de irse adaptando progresivamente a las circunstancias nacionales e internacionales. III. Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría Para la implementación de sistemas de control, vigilancia y auditoría se tendrá que llevar a cabo un análisis de riesgo interno de la empresa, así como complementarlo con un análisis de riesgos externos, como riesgos del país, del sector, comerciales y de transacción. Con base en ello, y después de detectar las zonas más vulnerables para dichos riesgos, la empresa deberá de adaptar el sistema de control, vigilancia y auditoría para mitigarlos. Las mejores prácticas internacionales, así como los lineamientos emitidos al respecto por las cámaras empresariales de nuestro país, señalan que debe haber independencia entre el área de Cumplimiento y el resto de las áreas de la organización, incluso de la Dirección General, a fin de asegurar su independencia y eficacia. IV. Sistemas adecuados de denuncia, procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas Estos sistemas son el reflejo del espíritu de las reformas penales, así se busca que las empresas se comprometan a implementar un control interno que sirva para prevenir futuros delitos. Sera necesario establecer canales adecuados de denuncia, estableciendo mecanismos que garanticen la confidencialidad y protección del denunciante. Asimismo, contar con mecanismos y canales que den seguimiento a las denuncias, tanto en el interior de la empresa como frente a los terceros que en su caso corresponda. V. Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad Se deberá de implementar en la empresa programas periódicos de capacitación y entrenamiento que permitan a cada uno de los empleados conocer respecto al cumplimiento de la legislación nacional e internacional que le aplique a la empresa, así como de todo lo relacionado a la política de integridad de la persona moral.

12 VI. Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. La empresa deberá de encargarse de evaluar que las personas que contrate no impliquen un riesgo. VII. Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses. Será necesario publicar la política de integridad de la empresa, establecer convenios de integridad con empresas, y en su caso con el sector público, para combatir los fraudes y la corrupción. En caso de que exista vínculo con un servidor público, la empresa deberá de presentar el “Manifiesto que podrán formular los particulares en los procedimientos de contrataciones públicas, de otorgamiento y prórroga de licencias, permisos, autorizaciones y concesiones” previsto en el Protocolo de Actuación en Materia de Contrataciones Públicas, Otorgamiento y Prórroga de Licencias, Permisos, Autorizaciones Y Concesiones.

13 1.4. Compliance de Empresas que NO participan en licitaciones públicas.
 Como se ha señalado, ni el Código Nacional de Procedimientos Penales, ni el Código Penal Federal, señalan, en qué consiste; i) el debido control de organización, ii) el órgano de control permanente y iii) las políticas internas de prevención delictiva.  No obstante, se considera qué a falta de regulación expresa, a la fecha se cumplirían con esos requisitos si se adoptan cuando menos todos los elementos señalados en la política de integridad prevista en la Ley General de Responsabilidades Administrativas, o las mejores prácticas internacionales en organizaciones análogas.  Considero que las empresas que acrediten contar con una política de integridad que cumpla con los requisitos mínimos señalados por el artículo 25 de la Ley de Responsabilidades Administrativas, o con las mejores prácticas internacionales en organizaciones análogas, demostrarán claramente una buena observancia de sus deberes de controles organizacionales.  Lo cual serviría como atenuante de la responsabilidad penal, además de permitirle cumplir con obligaciones derivadas de legislaciones anticorrupción en otros países donde se realicen operaciones, y de agregarles valor en caso de un due diligence de compliance con motivo de la compra de una de las empresas del consorcio por parte de una persona moral extranjera sujeta a legislaciones anticorrupción.

14 2. Defraudación Fiscal y Defraudación Fiscal Equiparable.
2.1 Vinculación entre las conductas típicas del artículo 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación, con las obligaciones derivadas de compliance penal.   Se propone al auditorio una dinámica para identificar en que aspectos de la tipicidad del delito de defraudación fiscal son relevantes los controles de compliance. “Artículo Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. Control de Compliance, si ó no? La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales. Control de Compliance, si ó no? El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Control de Compliance, si ó no? El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes: I. Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1,734, II. Con prisión de dos años a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,734, pero no de $2,601, III. Con prisión de tres anos a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,601, Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será́ de tres meses a seis años de prisión. Si el monto de lo defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá́ atenuarse hasta en un cincuenta por ciento.

15 El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: a).-  Usar documentos falsos. Control de Compliance, si ó no? b).-  Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un periodo de cinco anos el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces. Control de Compliance, si ó no? c).-  Manifestardatosfalsosparaobtenerdelaautoridadfiscalladevolucióndecontribucionesqueno le correspondan. Control de Compliance, si ó no? d).- No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros. Control de Compliance, si ó no? e)  Omitir contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas. Control de Compliance, si ó no? f)  Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan. Control de Compliance, si ó no?

16 g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones
g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones. Control de Compliance, si ó no? h) Declarar perdidas fiscales inexistentes. Control de Compliance, si ó no? Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad. No se formulará querella si quien hubiere omitido el pago total o parcial de alguna contribución u obtenido el beneficio indebido conforme a este artículo, lo entera espontáneamente con sus recargos y actualización antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales. Para los fines de este artículo y del siguiente, se tomará en cuenta el monto de las contribuciones defraudadas en un mismo ejercicio fiscal, aun cuando se trate de contribuciones diferentes y de diversas acciones u omisiones. Lo anterior no será aplicable tratándose de pagos provisionales. Control de Compliance: Artículo 25 de la LGRA: I. Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo, en el que se delimiten las funciones y responsabilidades de cada una de sus áreas, y que especifique claramente las distintas cadenas de mando y de liderazgo en toda la estructura; II. Un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización, que cuente con sistemas y mecanismos de aplicación real; III. Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización; IV. Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana; V. Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad que contiene este artículo; VI. Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. Estas políticas en ningún caso autorizarán la discriminación de persona alguna motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, y VII. Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.”

17 Por su parte el artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, dispone: Artículo Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: i. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta. (Control de Compliance, si ó no?) ii. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado. (Control de Compliance, si ó no?)) iii. Se beneficie sin derecho de un subsidio o estimulo fiscal. (Control de Compliance, si ó no?) iv. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. (Control de Compliance, si ó no?) v. Sea responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio fiscal que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente. (Control de Compliance, sí ó no?) vi. (Se deroga) vii. (Se deroga) viii. Darle efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este Código. (Control de Compliance, sí ó no?)) No se formulará querella, si quien encontrándose en los supuestos anteriores, entera espontáneamente, con sus recargos, el monto de la contribución omitida o del beneficio indebido antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales.

18 Control de Compliance:
Artículo 25 de la LGRA: I. Un manual de organización y procedimientos que sea claro y completo, en el que se delimiten las funciones y responsabilidades de cada una de sus áreas, y que especifique claramente las distintas cadenas de mando y de liderazgo en toda la estructura; II. Un código de conducta debidamente publicado y socializado entre todos los miembros de la organización, que cuente con sistemas y mecanismos de aplicación real; III. Sistemas adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría, que examinen de manera constante y periódica el cumplimiento de los estándares de integridad en toda la organización; IV. Sistemas adecuados de denuncia, tanto al interior de la organización como hacia las autoridades competentes, así como procesos disciplinarios y consecuencias concretas respecto de quienes actúan de forma contraria a las normas internas o a la legislación mexicana; V. Sistemas y procesos adecuados de entrenamiento y capacitación respecto de las medidas de integridad que contiene este artículo; VI. Políticas de recursos humanos tendientes a evitar la incorporación de personas que puedan generar un riesgo a la integridad de la corporación. Estas políticas en ningún caso autorizarán la discriminación de persona alguna motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, y VII. Mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y publicidad de sus intereses.”

19 Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal;   3.1. Vinculación entre las conductas típicas del artículo 400 bis del Código Penal Federal, con las obligaciones derivadas de compliance penal. Operaciones con recursos de procedencia ilícita Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince anos de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de este hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o Control de Compliance, si ó no? II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita. Control de Compliance, si ó no?)

20 Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legitima procedencia. En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. Cuando la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.

21 4. Responsabilidad penal individual por delitos fiscales de, asesores de personas físicas o morales, empleados, ejecutivos o funcionarios de una persona moral, así como de accionistas y miembros del consejo de administración de una persona moral.  El artículo 95 del Código Fiscal de la Federación establece que son responsables de los delitos fiscales quienes ayuden dolosamente a otro a cometerlo:    Artículo 95.- Son responsables de los delitos fiscales, quienes:   I. Concierten la realización del delito.  II. Realicen la conducta o el hecho descritos en la Ley.   III. Cometan conjuntamente el delito.  IV. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo.  V. Induzcan dolosamente a otro a cometerlo.   VI. Ayuden dolosamente a otro para su comisión.   VII. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior.  VIII. Tengan la calidad de garante derivada de una disposición jurídica, de un contrato o de los estatutos sociales, en los delitos de omisión con resultado material por tener la obligación de evitar el resultado típico.   IX. Derivado de un contrato o convenio que implique desarrollo de la actividad independiente, propongan, establezcan o lleven a cabo por sí o por interpósita persona, actos, operaciones o prácticas, de cuya ejecución directamente derive la comisión de un delito fiscal.

22 En ese sentido, los asesores, representantes, ejecutivos, funcionarios, accionistas y miembros del consejo de administración que ayuden dolosamente, realicen la conducta delictiva, induzcan a una persona moral para cometer los delitos de contrabando y su equiparable o defraudación fiscal o su equiparable, o auxilien a la persona moral después de la ejecución de dichos delitos, serán responsables penalmente conforme al Código Fiscal de la Federación. Se hace notar que, el hecho de que las personas morales únicamente puedan ser penalmente responsables por los delitos referidos, no impide que sus representantes, ejecutivos, funcionarios, accionistas y miembros del consejo de administración de una persona moral sean penalmente responsables (como personas físicas) por la comisión de cualquier delito fiscal.

23 5. Tendencias en la persecución de delitos fiscales en la recta final de la actual administración.
Actualmente, con motivo del poco éxito de la actual administración para generar responsabilidad penal a las entidades facturadoras de operaciones simuladas (EFOS) y las entidades reductoras de operaciones simuladas (EDOS), el Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha presentado denuncias por el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita previsto por el artículo 400BIS del Código Penal Federal por presumir la existencia de estrategias en las que pretender hacer creer a la autoridad fiscal a través de sus declaraciones fiscales que se está en presencia de una relación en la que el contribuyente recibió ingresos por Asimilados a Salarios y las personas orales retenedoras no enterar el impuesto retenido, de lo que concluyen que posiblemente se declararon datos falsos ante la autoridad fiscal en un intento de ocultar el origen real de los recursos que podrían representar el producto de una actividad ilícita. Cabe destacar que en el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita la carga de la prueba respecto del origen lícito de los recursos se revierte al imputado, es decir, éste debe acreditar el origen lícito de los recursos cuya ilicitud presume la autoridad.

24 6. Comentarios respecto a la jurisprudencia emitida en Noviembre de 2017 de rubro “INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 117 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO QUE OTORGA FACULTADES A LA REPRESENTACIÓN SOCIAL PARA ACCEDER A LA INFORMACIÓN BANCARIA, SIN EXISTIR AUTORIZACIÓN JUDICIAL”. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que el acceso a la información bancaria por parte del Ministerio Público, implica que tenga la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación de la persona, quien como titular de los datos personales seria la única legitimada para autorizar su circulación, o bien, que sea mediante un control judicial debidamente fundado y motivado.  En ese orden, se consideró que el artículo 117, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito, vulnera el derecho a la privacidad para fines de investigación penal, pues al permitir la interferencia de la actividad ministerial en el ejercicio del derecho fundamental a la intimidad, resulta violatorio del artículo 16 de la Constitución Federal, que regula los presupuestos bajo los cuales el Estado, en legitimo ejercicio de su potestad investigadora puede realizar intervenciones en los derechos fundamentales, previa solicitud a la autoridad judicial, pues esta ultima es un presupuesto indispensable para legitimar las intervenciones a los derechos fundamentales y, en particular, las medidas que impliquen injerencia en el derecho a la intimidad personal, como es el acceso a información confidencial referida al indiciado o imputado para la comprobación del cuerpo del delito o responsabilidad penal.

25 Creo que este criterio redondea el espíritu del nuevo sistema penal mexicano, en que se le quitan facultades y protagonismo al MP, en beneficio de la intervención judicial para velar por los derechos de las personas que estén involucradas en una investigación penal. Aunque evidentemente este criterio abrirá la puerta a miles de personas sujetas a proceso por delitos patrimoniales, donde se haya sustentado la acusación, entre otros, en información bancaria obtenida por el MP durante la investigación sin autorización judicial. No debe perderse de vista que este criterio es un paso firme en la dirección del debido proceso, y aunque socialmente genere enojo, como en el caso de Florance Cassez, es innegable el valor que tiene un precedente obligatorio que proteja el debido proceso así como el derecho a la intimidad.

26 Época: Decima Época Registro: Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 15 de junio de :21 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a. LXXI/2018 (10a.) SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014, VIOLA EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el secreto bancario o financiero es parte del derecho a la vida privada del cliente y, por tanto, está protegido por el principio de seguridad jurídica. En ese sentido, el artículo 117, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014, que prevé como excepción a la protección del derecho a la privacidad de los clientes o usuarios de las instituciones de crédito, la obligación de dar noticia o información, cuando las autoridades que la soliciten sean los procuradores generales de justicia de los Estados de la Federación y del Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado, viola el derecho a la vida privada, toda vez que la permisión que otorga dicho precepto a la autoridad ministerial no forma parte de la facultad de investigación de delitos contenida en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni de la extensión de facultades de irrupción en la vida privada expresamente protegidas por el artículo 16 de la propia Constitución; además, porque el acceso a dicha información implica que tenga la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación de la persona, quien como titular de los datos personales es la única legitimada para autorizar su circulación; de ahí que la solicitud de información bancaria realizada por la autoridad ministerial debe estar precedida de autorización judicial. Lo anterior es así, en virtud de que el carácter previo del control judicial, como regla, deriva del reforzamiento que en la etapa de investigación penal se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales, toda vez que el lugar preferente que ocupan en el Estado se expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación, como lo prevé en el artículo 1o. de la Constitución Federal. PRIMERA SALA Amparo directo en revisión 502/2017. Ángel Ricardo López González. 22 de noviembre de Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien reservó su derecho para formular voto concurrente, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucia Pina Hernández, quien reservó su derecho para formular voto concurrente. Ausente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Rosalba Rodríguez Mireles. Esta tesis se publicó el viernes 15 de junio de 2018 a las 10:21 horas en el Semanario Judicial de la Federación.