Presentación de la CGR ante la CEI sobre la utilización de recursos públicos en Codelco, especialmente adquisiciones de bienes y servicios a privados en.

Presentación del tema: "Presentación de la CGR ante la CEI sobre la utilización de recursos públicos en Codelco, especialmente adquisiciones de bienes y servicios a privados en."— Transcripción de la presentación:

1 Presentación de la CGR ante la CEI sobre la utilización de recursos públicos en Codelco, especialmente adquisiciones de bienes y servicios a privados en los últimos 17 años y las indemnizaciones de sus ejecutivos y directores. Miércoles 9 de agosto de 2017

2 Cuestión previa Con fecha 31 de mayo de 2017 la CGR asistió a la Comisión de Minería y Energía de la Cámara de Diputados. El 23 de junio se publicó en diversos medios de comunicación la realización de cuatro informes en derecho solicitados por Codelco, en mi calidad de experto en derecho.

3 A través de oficio N° , de 27 de junio de 2017 se remitieron a esta CEI copia de las boletas de honorarios que dan cuenta de los trabajos jurídicos especializados que realicé a Codelco en los años y 2012.

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5 TEMARIO Facultades fiscalizadoras de la CGR
Régimen de fiscalización de CODELCO Auditorías realizadas a CODELCO Demanda de CODELCO a CGR

6 I. Facultades fiscalizadoras de la CGR
El art. 98, inciso primero de la CPR, le encomienda a la CGR ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado y fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco y de los demás organismos que determinen las leyes. El art. 16 de la ley N° establece que las empresas del Estado quedarán sometidas a la fiscalización de esta Entidad de Control. “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y, en general, todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio (…).”

7 I. Facultades fiscalizadoras de la CGR
Conforme al art. 21 A de la ley N° la fiscalización se ejerce a través de auditorías. “La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. Conforme a lo anterior, a través de estas auditorías la Contraloría General evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros; comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria; verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte.”

8 II. Régimen de fiscalización de CODELCO
CODELCO está sometido a un régimen especial de fiscalización previsto en el decreto ley N° de 1976. COCHILCO Fiscalización directa (Art. 11) Fiscalización indirecta (Art. 12 inc. 3°) CGR Por iniciativa CGR Fiscalización directa (Art. 12 inc. 4°) A requerimiento Presidente de la República

9 Deber de secreto o reserva respecto de la información recepcionada
Art. 2 inc. final DL N° de 1976 “Para el cumplimiento de lo establecido en el presente artículo las empresas productoras estarán obligadas a proporcionar oportunamente todos los antecedentes e informaciones que les solicite la Comisión…. Dichos antecedentes e informaciones tendrán el carácter de confidenciales y el personal de la Comisión estará obligado a guardar estricta reserva sobre ellos.” Art. 9 inc. 4° LOCCGR “Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la Contraloría General la información o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual obligación de guardar tal reserva o secreto.”

10 Deber de secreto o reserva respecto de la información recepcionada
Art. 21 N°4 Ley N° “Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.”

11 Informe Reservado de Auditoría N° 900/2016
La CGR por Oficio Reservado N° , de 29 de febrero de , informó a la Presidenta de la República las razones “excepcionales” que ameritaban el inicio de esta fiscalización. CODELCO interpuso recurso de reconsideración ante la CGR contra el Informe Reservado N° 900/2016, el que se encuentra aún pendiente de resolución. CODELCO con fecha 2 de agosto interpuso demanda de nulidad de derecho público en contra del Informe Reservado N° 900/2016.

12 III. Auditorías realizadas a Codelco (2000-2017)
Año Materia 2005 Auditoría a las operaciones realizadas en la selección y contratación de servicios de asesorías efectuados en el período comprendido entre enero de 2003 y mayo de 2005. 2016 Auditoría a los contratos administrativos de bienes y de prestación de servicios suscritos en el período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015. Conclusión: Del análisis de ambos informes se detectaron observaciones similares, lo que demuestra que no ha existido un cambio de criterio en la forma de actuación de la CGR. Respecto de la contratación con familiares cercanos, las normas restrictivas se incorporaron en la legislación con posterioridad al año 2005.

13 Informes Reservados de Auditoría realizados en Codelco
Informe Reservado de Auditoría N° 167/2005. Informe Reservado de Auditoría N° 900/2016.

14 IV. Demanda de Codelco a CGR
Antecedentes: Dictamen N° , de 2 de mayo de 2017. Dictamen N° , de 24 de mayo de 2017 que rechaza la solicitud de reconsideración que presentó Codelco. Informe Reservado N° 900/2016, de fecha 10 de mayo de 2017.

15 Naturaleza Jurídica de Codelco Codelco:
“Debe aclararse qué somos en Codelco, si empresa o un servicio público. Porque yo entré a una empresa minera”. (Declaraciones del Director Ejecutivo de Codelco del 30 de mayo de 2017) CGR: Codelco es una empresa pública que integra la Administración del Estado y, en razón de ello, le son aplicables los principios de eficiencia, eficacia y probidad.

16 Negociación colectiva
Codelco: “Lo que se discute es en el caso del ex trabajador y de los planes de egreso, es si rige la negociación colectiva para los trabajadores de Codelco, porque estos planes de egreso se asocian a contratos colectivos o si lo que rige es el estatuto administrativo.” (Declaraciones del Presidente del Directorio de Codelco en sesión de 15 de mayo de 2017 ante Comisión de Minería de la Cámara de Diputados) CGR: El dictamen no impide que CODELCO dé cumplimiento a la normativa legal aplicable en el marco de las relaciones laborales. No desconoce las facultades para llevar a cabo negociaciones colectivas ni a pactar beneficios por sobre los legales. Asimismo, no hace aplicable el Estatuto Administrativo.

17 Estatuto legal aplicable. Codelco:
“Codelco debería regirse como una empresa, es decir, solo a través de las normas de sociedad anónima, eso genera que la responsabilidad de la gestión es del directorio y a los que nos tienen que responsabilizar cuando hay una mala gestión o buena gestión es al directorio.” (Declaraciones del Presidente del Directorio de Codelco de 15 de mayo de 2017 en Diario La Tercera) CGR: Codelco se rige por el decreto ley N° 1.350, de 1976 y sus Estatutos, en lo no previsto en ellas, por las normas que rigen las sociedades anónimas abiertas y por la legislación común. Además, tienen aplicación directa las normas sobre probidad y transparencia que rigen a todos los órganos del Estado.

18 3.1 Aplicación art. 9 de la LOCBGAE.
Se establece como regla general para la Administración del Estado la licitación pública. En las auditorías realizadas los años 2005 y 2017 se detectó que el trato directo y la licitación privada son la regla general en sus procedimientos de contratación. 3.2 Aplicación inc. 6°, 7°, 8° y final del art. 4 de la ley N° “La Contraloría señala que a Codelco se le aplicarían ciertos artículos de la Ley de Compras Públicas que la obligarían a informar los contratos con partes relacionadas a la CGR y a la Cámara de Diputados. En tanto, la Corporación se ha regido hasta ahora por la Ley de Sociedades Anónimas y los procedimientos que ella determina para la contratación con empresas relacionadas, en razón de que la propia Ley de Compras exceptúa expresamente de su aplicación a las empresas públicas creadas por ley (Ley de Compras Públicas)”. (Declaración del Directorio de Codelco de 23 de junio de 2017)

19 “Contraloría estima que no puede haber operaciones entre partes relacionadas. Y Codelco estima que sí, y por supuesto que las va a seguir teniendo, y por montones, porque no están prohibidas, solo están reguladas, con regulaciones archicompletas y cuidadosas para que la gente realice operaciones con conflictos de interés”. (Declaración de Pedro Pablo Gutiérrez, Abogado de Codelco, de 3 de agosto de 2017 Fuente Diario La Tercera).

20 ¿Qué dice el art. 4? Art. 4° inc. 6°:
“Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° , ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”.

21 Art. 4° inc. 7° y 8°: “Las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso”. “Los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el inciso anterior serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62 de la ley N° , Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda”.

22 Art. 4° inc. final. “(…)cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas referidos en el inciso cuarto podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados”.

23 Qué dispone la norma: Prohibición de celebrar contratos administrativos de provisiones de bienes o prestación de servicios con familiares cercanos de sus directivos, como regla general. A quién esta destinada la norma: Órganos de la Administración del Estado y las empresas del Estado y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación. Cámara de Diputados, Senado, Corporación Administrativa del Poder Judicial, Municipalidades y sus corporaciones.

24 Con qué personas no puede contratar el Estado:
Con funcionarios directivos del órgano o empresa. Con ciertos familiares de los funcionarios directivos (cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive). Con sociedades (de personas, comanditas por acciones, anónimas cerradas o abiertas en que sean dueños de al menos el 10% de capital) en que el directivo o dichos familiares sean parte. Con gerentes, administradores, representantes o directores de las sociedades antedichas.

25 Excepción a la prohibición:
Cuando existen circunstancias excepcionales la norma autoriza a contratar con familiares cercanos. Requisitos para que opere la excepción: Que los contratos se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Que el contrato con la parte relacionada sea fundado. Que dicha decisión se comunique al superior jerárquico, a la CGR y a la Cámara de Diputados.

26 ¿Por qué se aplica a CODELCO la prohibición analizada?
Si bien las empresas públicas no se rigen por la ley N° (su art. 1° las excluye) las siguientes razones fundamentan que se les aplique el art. 4° que contiene la prohibición: La norma es de general aplicación a todos los Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Es manifestación del principio de probidad consagrado constitucionalmente (art. 8 CPR). El art. 4° inc. 6° al tratar la prohibición se refiere expresamente a las empresas públicas. El art. 4° inc. 6° es incorporado el año 2006 mediante la ley N° , es decir, con posterioridad a la dictación de la ley N° En la historia fidedigna de la ley se aprecia que la intención del legislador fue resguardar el principio de probidad en los contratos que celebran los órganos que integran la Administración del Estado, incluidas las empresas públicas (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005).

27 Funcionario Directivo
Aplicación respecto de los familiares de los directivos Grado de consanguinidad: Por parentesco con el funcionario directivo Grado de afinidad: Por parentesco con el cónyuge 3° Grado Bisabuelos 2° Grado Abuelos 2° Grado Abuelos 1° Grado Padres (Suegros) 1° Grado Padres 2° Grado Hermano 2° Grado Hermano (Cuñado) Cónyuge Funcionario Directivo 3° Grado Sobrinos 1° Grado Hijos 1° Grado Hijos 2° Grado Nietos 2° Grado Nietos 3° Grado Bisnietos

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