PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA

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1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA

2 Ventajas (> eficacia) e inconvenientes (< certeza jª).
En la mayoría de los países este tipo de conductas suelen tipificarse de un modo más o menos general. art. 3º inciso 2º

3  I.- de acuerdo con el sujeto que la lleva a cabo:
Prácticas Unilaterales: Lo anticompetitivo puede ser llevado a cabo por personas o empresas individuales, sin que se necesite la colaboración de otros agentes económicos. Prácticas Concertadas: Requieren de la colaboración de varias personas o empresas para configurarse.

4 II.- Explotativas: El ataque a la competencia se produciría a través de una conducta que implica incrementar el poder de mercado en perjuicio del bienestar general, pero sin que exista exclusión de competidores. Exclusorias: Aquellas cuyo objeto o efecto es la exclusión de competidores reales o potenciales del mercado respectivo (Ej.: prácticas predatorias y barreras artificiales a la entrada).

5 III.- Horizontales: Aquellas cuya instrumentación se lleva a cabo en una única etapa de la cadena de producción o comercialización de un bien o servicio. Es decir entre empresas que compiten entre sí. Verticales: Tienen efectos en diversas etapas de la cadena de valor. (Ej. Proveedores de insumos => productores => distribuidores).

6 A partir del cruce de estas clasificaciones surgen los 3 principales tipos de prácticas restrictivas que se señalan por vía ejemplar en las letras a), b y c) del art. 3 inciso 2 del DL 211. Me refiero a la COLUSIÓN (letra a), la EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN DOMINANTE (letra b) y las PRÁCTICAS PREDATORIAS o EXCLUSORIAS EN GENERAL (letra c). Hoy se agregaron nvas figuras (letra a y d).

7 Clasificación adicional de las prácticas restrictivas:
absolutas (per se) relativas (regla de la razón). En tres de los grupos de ejemplos Art. 3 se agregó la exigencia de poder de mercado por quien comete la práctica (modificando la estructura anterior)(“que les confieran poder de mercado ...” (a); “explotación abusiva ... de una posición dominante” (b); “...con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” (c). Legislador habia preferido apartarse de la tradicional distinción entre prácticas “per se” contrarias a la libre competencia y aquellas en que debe aplicarse la “regla de la razón”, haciendo más general esta última.

8 Análisis CASO A CASO: sólo se considerarán anticompetitivas si se demuestra que implican una lesión a la competencia, actual o potencial, que provoca un daño social identificable. Así podemos ver ciertas conductas que en el pasado se consideraron per se contrarias a la libre competencia, como la colusión o la distribución exclusiva, que se han aceptado cuando tienen una justificación económica razonable. ( ahora por verse) Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar conductas cuya simple prueba, en general lleva a la aplicación de una sanción (Ej. Las formas más evidentes de colusión, repartos de mercados, etc.) y otras en las cuales el tema de análisis no es tanto si la conducta realmente ocurrió sino sus reales efectos anticompetitivos

9 Hoy => tendencia a estabecer una situación que podríamos considerar intermedia entre per se y rule of reason. Consiste en alterar las reglas del onus probandi para algunos casos especialmente graves, partiendo de la presunción de ilicitud del acto, pero que admite prueba en contrario. El caso mas obvio es el de la colusión.   La solución consistiría en aplicar adecuadamente las normas vigentes en Chile sobre carga de la prueba. Art CC “Corresponde probar la existencia de las obligaciones o su extinción al que alega estas o aquellas”. Si se prueba la existencia de un acuerdo, corresponde probarlo a quien lo alega, en este caso el demandante. Si el demandado alega alguna explicación alternativa al acuerdo, esta debe ser probada por el demandado, quien la alegó. ( analizar nva jurisprudencia) ES DISCUTIBLE SI ESTO SE PUEDE APLICAR ASÍ EN CHILE, pues la exigencia de que el acuerdo confiera poder de mercado es parte del tipo infraccional en el ejemplo del art 3 letra a) 2ª parte Cosa diferente es exigir a quien se defiende que, no estando probada la colusión, deba acreditar las explicaciones alternativas al acuerdo. Casos Oxigeno (S. _____) e Isapres, (S _____).

10 Nuestro D.L. 211, sobre Protección de la Libre Competencia sanciona:
Art. 3 Inc. 1º => R. Gral. Inc. 2º => Casos particulares, a título meramente ejemplar. “El que ejecute o celebre, Individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir esos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas PREVENTIVAS, correctivas o prohibitivas que, respecto de dichos hechos, actos o convenciones, puedan disponerse en cada caso.

11 Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos o practicas concertadas que involucren a competidores entre si y que consistan en fijar precios de venta o de compra, liitar la produccion, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar proceos de licitación, así como los acuerdos o practicas concertadas que, confiriendoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir actuales o potenciales competidores. b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos (decía DE UNA EMPRESA O CONJUNTO DE EMPRESAS QUE TENGA UN CONTROLADOR COMÚN), de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.” d) La participación simultanea de una persona en cargos ejecutivos o de director en dos o mas empresas competidoras entre sí…. ( UF)

12 “Los carteles son canceres de la economía de libre mercado” (Mario Monti, Sept. 2000)
“… la negociación entre competidores puede facilitar el supremo mal de la competencia: colusión.” (Juez Antonin Scalia, US Supreme Court, caso TRINKO, 2004).

13 a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores (DECÍA AGENTES ECONÓMICOS, ERA MEJOR), o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios (Paul Klemperer 2009 => en los 80’ aproximadamente el 75% de los casos de cartel estuvieron relacionados con licitaciones).

14 La ley habla de ACUERDOS EXPRESOS O TÁCITOS entre COMPETIDORES, o las prácticas concertadas entre ellos (ES LO MISMO) que tengan por objeto: fijar precios de venta, de compra, U OTRAS CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado EXCLUIR COMPETIDORES, o AFECTAR EL RESULTADO DE PROCESOS LICITATORIOS. Objeto => Que el oligopolio pueda actuar como monopolio.

15 HOY: “ que les confieran poder de mercado”
Letra a) señalaba “abusando del poder de mercado que dichos acuerdos o prácticas les confieran”. ERROR HOY: “ que les confieran poder de mercado” Jurisprudencia TDLC: Esta expresión implica que, a lo menos, como consecuencia del acuerdo debe existir poder de mercado del que se pueda abusar. Por ello estimamos que es un error considerar a la colusión como práctica restrictiva “per se”, Ej.: acuerdo entre tres abogados que están en comunidad de techo.  Sin embargo, lo lógico sería exigir sólo prueba de la colusión al que acusa. (art Del CC)

16 Consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo mercado.
Objetivos: Motivos relacionados con la eficiencia económica (Ej.: Acuerdos (joint-ventures) que impliquen algún tipo de integración parcial entre empresas para aprovechar ciertas economías de escala o el uso conjunto de algún recurso => Canales de distribución, investigación y desarrollo, personal especializado, etc. Ejs.: Asociaciones gremiales; redbanc, desagregación de redes, etc.) Causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado => Colusión.

17 Situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objeto de aumentar los beneficios conjuntos de todo el grupo. En definitiva es el caso de un oligopolio que actúa como si fuera un monopolio, con todas las ventajas que ello implica.   Diferencia fundamental entre MONOPOLIO Y OLIGOPOLIO.

18 Fijación de cuotas de producción Reparto del mercado (territorios)
Acuerdos de precios Precios fijos; precios mínimos de venta y precios máximos de compra; acuerdos para cotizar en licitaciones; fijación concertada de bonificaciones, descuentos u otros beneficios que determinan el precio, etc. Fijación de cuotas de producción Reparto del mercado (territorios)

19 CONDICIONES DE MERCADO QUE PUEDEN CONDUCIR A LA COLUSIÓN.
Normalmente este tipo de acuerdos no consta por escrito y no son fáciles de probar. Teoría económica no puede demostrar cuando realmente existe un cartel, pero puede determinar cuando existen las condiciones para que un cartel exista: Concentración de mercado Diferenciación de productos Condiciones de entrada Volatilidad de la demanda Asimetrías de las empresas Capacidad ociosa Transparencia de precios Concentración de la demanda Etc.

20 Como estos factores pueden afectar:
Los incentivos para salirse del acuerdo? La posibilidad de monitorear el cumplimiento del acuerdo? La posibilidad de eludir la detección del acuerdo? La posibilidad de ajustar las condiciones del mercado como consecuencia de la colusión? La capacidad de evitar el aumento del suministro por empresas no coludidas? La facilidad con que las empresas puedan lograr el acuerdo?

21 La teoría no es tan evidente en casos intermedios.
Por regla general a mayor número de empresas, menor riesgo de colusión. La teoría no es tan evidente en casos intermedios. Cuando el número de firmas es muy pequeño, es más probable el paralelismo consciente (o la colusión tácita, que no son lo mismo) Cuando es muy alto, lo más probable es la competencia.

22 Cuando los productos son más homogéneos, las ganancias de corto plazo de incumplir el acuerdo son grandes Cuando los productos son más homogéneos, las pérdidas de largo plazo de salirse del acuerdo son grandes (precio no colusivo es más cercano a los costos) Parte importante de los carteles involucra productos muy similares y, en muchos casos, commodities. La colusión con productos altamente diferenciados es rara Por ello, hay más carteles en el sector industrial que en venta final o a público. Hay más carteles en industrias con baja publicidad (porque baja publicidad está asociada a baja diferenciación de productos).

23 La COLUSIÓN puede aumentar porque se facilita el monitoreo.
Por una parte los consumidores pueden beneficiarse de conocer los precios pasados. V. gr. En negociaciones con los vendedores (Efectos de conocer precios presentes no son claros). La COLUSIÓN puede aumentar porque se facilita el monitoreo. Para que una colusión sea estable cada empresa debe ser desalentada de incumplir el acuerdo, para lo cual dicho incumplimiento debe poder ser detectado y sancionado. Por ello, la colusión es más efectiva cuando los precios son conocidos porque: El incumplimiento puede ser observado fácilmente Tiempo entre el incumplimiento y el castigo es menor

24 PROBLEMA DE LA TRANSPARENCIA DE PRECIOS
Albee, Mollgaard & Overgaard, Journal of Industrial Economics 1997: Industria Danesa del concreto pre mezclado En 1993 los proveedores fueron requeridos para que informaran los precios de venta a la autoridad de la competencia Danesa (el precio promedio y el promedio de los 5 precios más bajos) Impacto en los niveles de precios Precios se incrementaron entre 15-20% en el primer año en que se publicaron los precios Cambios en los costos no pudieron explicar el aumento de precios. Impacto en la variación de precios Antes de la orden de publicar, los precios variaban más de un 30% en relación al precio promedio. Luego de ella, variación estuvo entre el 2-4%

25 COLUSIÓN TÁCITA Y PARALELISMO CONSCIENTE
DIFERENCIAS ENTRE AMBAS FIGURAS (COLUSIÓN TÁCITA => ILICITA) En nuestro concepto, el PARALELISMO CONSCIENTE, o el hecho que un agente del mercado, en un mercado oligopólico, tome sus decisiones considerando lo que estima que harán sus competidores, llegando a lo que la doctrina económica ha denominado “equilibrio de Nash”, en virtud de un juego no cooperativo, no es por si sólo ilícito, ni puede considerarse un caso de colusión, ni aun tácita, pues es de la esencia de la colusión la existencia de un acuerdo (expreso o tácito) Cuando un agente económico que actúa en un mercado oligopolístico toma sus decisiones en forma absolutamente independiente, pero considerando lo que estima que harán, y de hecho hacen, sus competidores, no puede estimarse sólo por ello que se haya coludido con éstos.

26 B) ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos (decía DE UNA EMPRESA O CONJUNTO DE EMPRESAS QUE TENGA UN CONTROLADOR COMÚN), de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.  La modificación no es sólo de redacción; antes se refería a una entidad competitiva y hoy se incluye expresamente el caso de ABUSO COLECTIVO DE POSICIÓN DOMINANTE.   Esta es una figura que no debe confundirse con el PARALELISMO CONSCIENTE, propio de la interdependencia oligopolística, aunque están muy relacionados y pueden confundirse.

27 Letra b) EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN DOMINANTE:
fijando precios de compra o de venta => Expresión poco feliz (veremos). imponiendo a una venta la de otro producto Ventas Atadas. asignando zonas o cuotas de mercado (Ej. Cláusula radial, etc.) o, imponiendo a otros abusos semejantes A diferencia de la colusión, aquí hay una imposición de quien tiene una posición dominante en el mercado a otros agentes económicos que no la tienen

28 DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
Otra práctica que puede ser explotativa es la DISCRIMINACIÓN DIRECTA O DE PRECIOS y LA INDIRECTA, cuando ésta no tiene una justificación económica.   En efecto, las discriminaciones de precios pueden ser: EXPLOTATIVAS => para apropiarse de una mayor parte del excedente del consumidor (o del productor), o EXCLUSORIAS => para efectuar prácticas predatorias.   (y no está en art. 3 letra b) ni c).

29 DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS
Si los costos son diferentes respecto de uno y otro comprador, el precio debe ser también diferente, lo que no implica en modo alguno cometer discriminación arbitraria de precios. (También podría haber discriminación si hay precios iguales para situaciones claramente distintas). Así se ha fallado reiteradamente por las comisiones preventivas y Resolutiva y por el TDLC, que siempre han aceptado el establecimiento de políticas de precios siempre que las diferencias de precios tengan una fundamentación económica razonable

30 ALGUNAS JUSTIFICACIONES PARA TENER PRECIOS DIFERENTES
Descuentos por volumen o por pronto pago (Ej. Resolución Nº 385 de la H. Comisión Resolutiva); por existir o no competencia extranjera (Res. Nº 113); por tratarse de operaciones diferentes (Res. 230); Por tratarse de mercados diferentes (Res. 260, 238, 259); por haberse hecho conforme a criterios objetivos y generales, aplicables a todos los que están en la misma situación por igual (Res. 371, 59, 135); por beneficiar al consumidor (Res. Nº 42); diferenciar entre socios y no socios de una asociación gremial (Res. 338); por tratarse de un mercado competitivo (Res. 428).

31 Letra c) PRACTICAS PREDATORIAS (EXCLUSORIAS)
“Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador. En el mundo económico, se aplica a un variado repertorio de conductas y prácticas empresariales, distintas a la competencia basada en los méritos, que tienen en común el hecho de ser instrumentos para destruir o a lo menos perjudicar a otros competidores, para aumentar el poder de mercado, con la esperanza de obtener mayores ganancias en el futuro (renta monopólica). Las prácticas predatorias pueden ser de precios o por vías distintas de precios.

32 PRÁCTICAS HORIZONTALES EXCLUSORIAS.
Intentos de excluir competidores actuales o potenciales de un determinado mercado relevante para lograr aumentar el poder de mercado o la posibilidad de su ejercicio. Entre estas: Imposición de Barreras a la entrada: Quien tiene poder de mercado pretende frenar la entrada a mercado de un competidor potencial realizando un gasto destinado a evitar que el competidor potencial pueda entrar al mercado en cuestión o aumentando los costos o disminuyendo los ingresos del competidor para evitar la entrada. Ejs. Barreras: Fósforos chinos; Carrefour; Microsoft; etc. Adquisición o posesión de algún activo esencial para la provisión de un bien o servicio y de la negativa a otorgarle el acceso a dicho servicio a los competidores. Ejs.: Desagregación de redes o negativa de interconexión en materia de telecomunicaciones; Sal Lobos

33 FACILIDADES ESENCIALES
Requisitos: Control de una instalación esencial por parte de un monopolista Incapacidad del competidor de duplicar razonablemente dicha instalación esencial Negativa de uso de la instalación al competidor Factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la instalación al competidor.

34 PRÁCTICAS PREDATORIAS
El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador.   FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ => Conductas predatorias son: “Todas aquellas prácticas, distintas a la competencia basada en los méritos, con las que una empresa, para aumentar su poder de mercado, pretende eliminar del mismo o por lo menos perjudicar, a uno o varios competidores, mediante el empleo abusivo de medios, generalmente considerados como competitivos, renunciando a los beneficios a corto plazo, con la esperanza de obtener mayores ganancias en un período más prolongado de tiempo". Característica específica que distingue a este tipo de actos que no forman parte de la competencia basada en los méritos: Su aparente pero falsa licitud. En efecto, dentro de esta clase, caben una serie de conductas que en sí mismas, no pueden más que mirarse como legales - por ejemplo, el uso de publicidad o la venta de productos por debajo del costo - pero que; dadas las condiciones o elementos en que están envueltas, dejan al descubierto su anticompetitividad.

35 Elementos que hacen anticompetitiva la conducta:
En primer lugar el ejercicio en exceso o injustificado de los comportamientos en cuestión, lo que significa para su autor la existencia de perdidas, aunque en ello no hay acuerdo en la doctrina. Esto, desde ya hace inferir que los actos no están realizándose con el objeto de maximizar beneficios y por tanto, que se encuentran fuera de una competencia basada en los méritos. En segundo lugar la constatación de una intención anticompetitiva: monopolizar el mercado, eliminando o perjudicando a otras empresas. Es decir, bajo la aparente licitud, existe un objeto ilícito que explica la razón de las perdidas temporales que pueda implicar la conducta; obtener ganancias mucho más importantes en un tiempo más prolongado. Algunos autores estiman que, además, quien ejerce la conducta debería detentar un suficiente poder de mercado,lo que sirve como indicio de que el propósito encubierto podrá finalmente tener éxito.

36 Los elementos anteriores son copulativos.
Basta con que uno de ellos no se manifieste, para que la conducta sea lícita. Si el ejercicio de ésta no es en exceso o injustificado, no hay perdidas y la eventual intención de perjudicar a un competidor, podría ser la propia de toda empresa en una lucha comercial basada en los méritos, por cuanto son variadas las razones distintas a una intención como la señalada, que bajo un análisis más detallado, pueden explicar el objeto de tales estrategias. Si la práctica es ejercida por una empresa que no goza de una posición dominante, el comportamiento no constituye una amenaza.

37 CLASIFICACIÓN PRECIOS PREDATORIOS, que dicen relación con toda estrategia de precios bajos que tiene por objeto la expulsión de los competidores, o el no ingreso de otros potenciales, provocando una restricción a la competencia en un determinado mercado . Estrategias que no constituyen una política de precios (non-price predation). Estos métodos de predación se configuran generalmente como aquellas medidas cuyo objetivo es incrementar los costos de los rivales ojalá haciéndolos prohibitivos.

38 Predaciones basadas en los precios:
Como puede uno imaginarse, identificarlas en la realidad, es una de las tareas más difíciles del Derecho de la Competencia, por cuanto se alimentan de uno de los principios fundamentales de la economía: la libre determinación de los precios. Son las circunstancias ya mencionadas, las que terminan por descubrir el velo de la ilicitud. Aplicación de precios predatorios (price predation); Establecimiento de precios límites (limit pricing). Discriminación de precios con objeto exclusorio.

39 Ej: Resolución 479, Dap contra Lan Chile Qué costo?
Venta bajo costos no es ilícita cuando: Quien fija el precio no tiene poder de mercado Se fijan por corto plazo, con fines promocionales En general, cuando tiene una explicación económica razonable, distinta a la de depredar.

40 Predaciones NO BASADAS EN LOS PRECIOS (non-price predation)
Todas las figuras que si bien, no se sirven de la libre fijación de precios para llevar a cabo una estrategia monopolizadora; lo hacen por medio de otros actos, que a pesar de ser en sí mismos igualmente lícitos, caen en la anticompetitividad por la finalidad y el modo en que se ejercen. Ej.: Negativa a prestar servicio técnico (Caso DAP)

41 EJEMPLOS a) La publicidad predatoria o desmedida.
Uso excesivo e injustificado de publicidad, por parte de una empresa con posición dominante, con el solo objeto de anular la presencia en el mercado de competidores menores o nacientes.  b) La innovación predatoria. Puede darse de dos maneras. El primer tipo se identifica con la variación permanente e injustificada de modelos industriales de un producto, por una empresa con suficiente poder de mercado, con el propósito de mantener constantemente la exclusividad de su producción. La segunda especie de esta conducta, se entiende como la acumulación injustificada y meramente especulativa de patentes industriales

42 EJEMPLOS (2) c) Predación Laboral.
De estructura simple; consiste en la contratación innecesaria del personal del competidor, con la finalidad de mermar la capacidad productiva de éste. d) Predación burocrática o por medio de actos judiciales o administrativos. Este último tipo de práctica predatoria se puede definir como elabuso de acciones judiciales e instancias administrativas en perjuicio de un competidor, a sabiendas de que no llegarán a buen término e interpuestas solo con el objeto de demorar o desincentivar la estrategia comercial de éste último.