Edwin Figueroa Gutarra

Edwin Figueroa Gutarra
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POST GRADO Argumentación jurídica Edwin Figueroa Gutarra Profesor visitante UNT Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque Edwin Figueroa Gutarra 1

1. La argumentación jurídica. Ideas introductorias 1.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? 1.2. El ordenamiento jurídico en su contexto esquemático. 1.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. 1.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? 1.5. ¿ Inexistencia de motivación? Edwin Figueroa Gutarra 2

1.6. Argumentando jurídicamente. Importancia de su función. 1.7. El método de la subsunción 1.8. Diferencias entre reglas y principios 1.9. Teoría absoluta y teoría relativa de los derechos fundamentales. 1.10. Los dilemas trágicos y no trágicos ( casos fáciles y difíciles) 1.11. Las antinomias 1.12. Las lagunas normativas 1.13. Vaguedad y ambigüedad El razonamiento Edwin Figueroa Gutarra 3

1.14. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación 1.15. Justificación interna y justificación externa 1.16. Teorías de la argumentación jurídica. Importancia de su función. 1.17. Interpretamos más allá de la norma. Los hechos como insumo elemental de la actividad interpretativa 1.18. Criterios interpretativos. ¿Son suficientes? 1.19. Clasificación de los criterios de interpretación Edwin Figueroa Gutarra 4 4

1.20. Algunos apuntes sobre criterios de interpretación constitucional 1.21. Ponderación y proporcionalidad Técnica de la ponderación El principio de proporcionalidad Edwin Figueroa Gutarra 5

2. La motivación de las resoluciones 2.1. Motivación, eje esencial en el razonamiento jurídico 2.2. Parámetros de la motivación en la interpretación constitucional. STC PHC/TC 2.3 Escenarios contradictorios a una debida motivación: - a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. - b) Falta de motivación interna del razonamiento. Edwin Figueroa Gutarra 6

- c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. - d) La motivación insuficiente. - e) La motivación sustancialmente incongruente. 2.4. Contradicciones determinadas por el Tribunal en la sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen Falta de corrección lógica Falta de coherencia narrativa Falta de justificación externa 2.5. El examen de la prueba indiciaria Edwin Figueroa Gutarra 7

Evaluación de la argumentación- calidad de las decisiones- por parte del Consejo Nacional de la Magistratura CNM ( artículo 70 Ley 29277, Ley de Carrera Judicial) Evaluación de 16 resoluciones ( 8 proporcionadas por el magistrado y 8 por la institución donde labora) sujetas a una calificación de hasta 2 puntos por resolución. Items de calificación: 1. Comprensión del problema jurídico y claridad de su exposición. 2. Coherencia lógica y solidez de la argumentación 3. Congruencia procesal 4. El manejo de la jurisprudencia pertinente al caso, en la medida de las posibilidades de acceso a la misma Edwin Figueroa Gutarra 8 8 8 8

El esquema tentativo de una decisión, privilegiando la idea orden, sería: A) Asunto B) Antecedentes C) Fundamentos ( constitucionales, legales, jurisprudenciales, doctrinarios) D) Análisis del caso concreto E) Decisorio Este esquema es aplicado por el TC. Los Despachos Judiciales lo pueden variar privilegiando el orden de la exposición. Edwin Figueroa Gutarra 9

Items de evaluación: La constante de los estándares exigidos por el CNM es integral respecto a toda la resolución. Sin embargo, ciertos items podrían , prevalentemente, considerar con más énfasis unos estándares que otros: 1. Comprensión del problema jurídico y claridad de su exposición. ( hasta puntos) Este factor de evaluación nos conduce a identificar la estructura de una decisión. 2 rubros a aportar serían: a) Asunto: identificar el objeto del recurso impugnatorio, de ser el caso b) Antecedentes: determinar en forma concreta, en caso de una sentencia, una síntesis de la demanda, la contestación, la decisión de fondo del juez, la apelación de la parte desfavorecida más cualquier otro elemento relevante. Edwin Figueroa Gutarra 10 10 10 10

2. Coherencia lógica y solidez de la argumentación utilizada para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que se rechaza. (hasta puntos) Aquí se aborda la justificación interna de la decisión (no contradicción) y la justificación externa( corrección material de las premisas) Es importante determinar por qué no se acepta la tesis de quien pierde en la controversia. El rubro donde se trabajarían estos aspectos ha de ser “Análisis del caso concreto” Edwin Figueroa Gutarra 11 11 11 11

3. Congruencia procesal (Hasta puntos) El rubro donde se trabajaría este aspecto, prevalentemente, ha de ser “Análisis del caso concreto”. Sin perjuicio de ello, es importante hacer notar que el desarrollo de la decisión es congruente en todos sus aspectos, desde la evaluación de los principales instrumentos del proceso hasta las pruebas aportadas Edwin Figueroa Gutarra 12 12 12

4. El manejo de la jurisprudencia pertinente al caso, en la medida de las posibilidades de acceso a la misma (Hasta puntos) En algunos casos, el CNM ha precisado que no se ha citado jurisprudencia pertinente así como tampoco doctrina que fundamente las decisiones del magistrado. El rubro donde se trabajaría este aspecto, prevalentemente, ha de ser “Fundamentos”. Edwin Figueroa Gutarra 13 13 13

Resumen del esquema tentativo ( referencial) de una decisión sería: a) Asunto (Comprensión del problema) b) Antecedentes (Comprensión del problema) c) Fundamentos ( Manejo de la jurisprudencia) d) Análisis del caso concreto (Coherencia lógica y solidez de la argumentación, congruencia procesal) e) Decisorio Pautas mínimas: a) Diagramación del esquema( no modelo sábana) b) Un párrafo por idea y una idea por párrafo/párrafos enumerados c) Menos uso de gerundios d) Los puntos expresan el descanso de la idea Edwin Figueroa Gutarra 14 14

1. El razonamiento 1.1. ¿Es necesario razonar jurídicamente? El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción de enunciados. Para su análisis, debemos ceñirnos a una premisa previa: ¿debemos acaso los jueces razonar jurídicamente? Debemos definir, como una primera idea, qué es el razonamiento jurídico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo León[1], que “es la capacidad de calificar jurídicamente hechos que generan controversias legales con la finalidad de resolverlas sobre bases jurídico- objetivas con validez legal, lógica y racional”. [1] LEON PASTOR, Ricardo. Introducción al Razonamiento Jurídico. Programa de Actualización y Perfeccionamiento PAP. Academia de la Magistratura. Lima, p. 7. Edwin Figueroa Gutarra 15 15

1.2. El ordenamiento jurídico en su contexto esquemático La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos[1]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud. [1] BOBBIO, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico, En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, p. 95. Edwin Figueroa Gutarra 16 16

1.3. Ejes esenciales del razonamiento jurídico: lógica, argumentación, interpretación y motivación. En rigor, no son propiamente etapas. No podríamos argüir, no es nuestra intención, que haya una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases Edwin Figueroa Gutarra 17 17

1.4. La lógica jurídica: ¿acaso devino insuficiente? Atienza señala[1]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico.” [1] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Palestra Editores. Lima Op cit. p. 43. Edwin Figueroa Gutarra 18 18

La lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la corrección formal de estos. Caso La carta robada, de Edgar Allan Poe. Auguste Dupin recibe una día la visita del prefecto de la Policía de Paris: un documento de la mayor importancia ha sido robado de las habitaciones reales. El autor del robo es el Ministro D, quien usa la carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la carta oculta en algún lugar de la casa, pero el prefecto, a pesar de haber efectuado un minucioso y sistemático registro , no logra dar con ella. ¿ Qué hacer ? Edwin Figueroa Gutarra

Razonamiento del prefecto ( Modus ponens): p entonces q p q a) Todos los poetas son imbéciles b) El ministro es un poeta c) Por tanto, el ministro es un imbécil Edwin Figueroa Gutarra 20

Argumentos deductivos: El paso de las premisas a la conclusión se define por su necesariedad. Argumentos inductivos o no deductivos: El paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente. Argumentos abdudctivos ( de hipótesis o retroducción): Se trata de un argumento original , en el sentido de que con el surge una idea nueva. Peirce: “En cierta ocasión desembarqué en un puerto de una provincia de Turquía y subí, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontré a un hombre encima de un caballo, rodeado de 4 jinetes que sostenían un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era él. Esto era una hipótesis” Edwin Figueroa Gutarra 21 21

La argumentación jurídica es normalmente entimemática. Un argumento es entimemático cuando en él no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas. La argumentación jurídica va más allá de la lógica jurídica. Edwin Figueroa Gutarra 22

Las falacias argumentativas Debemos aludir al contexto contrario a la adecuada argumentación que representan las falacias, las cuales deben ser evitadas. Siendo falacia sinónimo de engaño, es ajeno a la buena argumentación construir malos o defectuosos argumentos pues indefectiblemente ellos han de conducir a conclusiones equivocadas y por ende, se denegará justicia cuando una pretensión sí merece ser estimada. Edwin Figueroa Gutarra 23 23

Nociones de falacia ¿Qué es una falacia? García Damborena[1] plantea una definición muy útil al respecto y señala: “Los argumentos sirven, como sabemos, para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia) de una conclusión. Con frecuencia, sin embargo, los construimos mal, con lo que su finalidad no se alcanza. También con frecuencia, empleamos argumentos aparentes con el fin de engañar, distraer al adversario o descalificarlo. A todas las formas de argumentación que encierran errores o persiguen fines espurios, los llamamos falacias. El término procede del latín fallatia, que significa engaño, y lo empleamos como sinónimo de sofisma, palabra que acuñaron los griegos para designar el argumento engañoso. [1] GARCÍA DAMBORENA. DICCIONARIO DE FALACIAS. En Visitado con fecha 07 de mayo de 2011. Edwin Figueroa Gutarra 24 24

Falacia ad HOMINEM, o falacia ad personam Sócrates— ¿Qué es eso, Polo, ¿te ríes? ¿Es ese otro nuevo procedimiento de refutación? ¿Reírse cuando el interlocutor dice algo, sin argumentar contra ello? Platón: Gorgias. Se llama así todo mal argumento que, en lugar de refutar las afirmaciones de un adversario, intenta descalificarlo personalmente. Consiste, por ejemplo, en negar la razón a una persona alegando que es fea. Al describir a un oponente como estúpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su credibilidad. GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 25 25

Ejemplo de falacia ad hominem: La posición de Schmitt sobre el Estado Jurisdiccional es mala porque él fue nazi. Objeción: No debemos asociar la condición y militancia política de Schmitt con sus ideas. En todo caso, corresponde examinar la teoría del Estado Jurisdiccional a la luz de los alcances y compatibilidades con el Estado Constitucional. Edwin Figueroa Gutarra 26

Falacia de PETICIÓN DE PRINCIPIO, o Petitio principii (afirmación de lo del principio) Postular o tomar lo del principio es demostrar por sí mismo lo que no está claro o no es conocido por sí mismo, esto es: no demostrar. Aristóteles: Analíticos Primeros. 65a, 27. Utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Esto es una Petición de Principio. ¿Por qué lleva un nombre tan raro? Es la versión latina de una idea de Aristóteles: petere id quod demonstrandum in principio propositum est, que (usted perdone por la agresión) significa: afirmar aquello que se debe demostrar. ¿Por qué conservamos esta denominación? porque es en la que nos entendemos todos: pétition de principe dicen en Francia, petitio principii o begging the question en Norteamérica. La idea es que el principio (garantía) de una demostración no puede apoyarse en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma. GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 27 27

Ejemplo: —Este colegio es muy paternalista. —¿Por qué? —Porque trata a los estudiantes como niños.”. Ejemplo de falacia de petición de principio: El Derecho Penal del enemigo es negativo porque es malo. Objeción: Este tipo de interpretación solo alude a un carácter y no sustantivamente a los principios que soportan la idea. Edwin Figueroa Gutarra 28

Falacias del NON SEQUITUR (no se sigue) o de la conclusión equivocada. Denominación genérica para todos los argumentos en que la conclusión no se sigue de las premisas. El médico— La decisión es suya: los fumadores se acatarran el doble, y en Castilla hace un frío que pela. El paciente a un amigo— El médico me ha insinuado que deje Castilla ( Nieto en El Mundo). Non sequitur Edwin Figueroa Gutarra 29 29

Falacia ad IGNORANTIAM Scully— ¿Que tu hermana fue abducida por alienígenas? Eso es ridículo. Mulder— Bueno, mientras no puedas probar lo contrario, tendrás que aceptar que es cierto. (De la serie de televisión Expediente X). Llamó Locke argumento ad ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible — aunque no la pruebe— si nadie puede encontrar un argumento que la refute. — Le he suspendido porque usted copió en el examen. — Eso no es cierto. — ¿Puede usted demostrar que no copió? GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 30 30

Falacia de la GENERALIZACIÓN PRECIPITADA Las falsas inducciones de algunas experiencias particulares, son una de las más comunes causas de los falsos juicios de los hombres. Lógica de Port Royal. Surge este sofisma cuando se generaliza a partir de casos que son insuficientes o poco representativos. - He conocido tres: se ve que todos los gibraltareños son contrabandistas. Se presentan las premisas como si aportaran un fundamento seguro a la conclusión, cuando, en realidad, le ofrecen un sustento deleznable. Si un sacerdote lascivo hace algo indecente, enseguida decimos: ¡Mira qué ejemplo nos da el clero! Como si aquel sacerdote fuera el clero. T. Moro. GARCIA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Edwin Figueroa Gutarra 31 31

1.5. ¿ Inexistencia de motivación? Carlos II por Real Cédula de junio de prohibió a la Audiencia y demás jueces de Mallorca la práctica de motivar las sentencias que hasta entonces se observaba por cuanto “daba lugar a cavilaciones de los litigantes” No motivación Edwin Figueroa Gutarra 32 32

1.6. Argumentando jurídicamente. Importancia de su función La argumentación, parafraseando a Atienza, contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentación. Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles. Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una inferencia práctica. Edwin Figueroa Gutarra 33 33

3 concepciones de argumentación Formal: ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar . La concepción de validez viene dada por reglas de inferencia Material: Lo esencial es aquello que hace los enunciados verdaderos o correctos. Responde al problema de en qué debemos creer o qué debemos hacer. Pragmática: Contempla la argumentación como un tipo de actividad , dirigida a lograr la persuasión de un auditorio . El éxito de la argumentación depende efectivamente de que se logre la persuasión o el acuerdo del otro. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores. Lima, p. 15 Edwin Figueroa Gutarra

3 grandes preguntas del derecho como argumentación: 1. Cómo analizar una argumentación: Dos problemas: a) Elaborar un método que permita dar cuenta de la estructura de la argumentación, el contenido de los enunciados argumentativos, y de los actos del lenguaje que se llevan a cabo al argumentar; b) Desarrollar una tipología adecuada de las cuestiones que dan lugar a un proceso de argumentación jurídica. 2. Cómo evaluar una argumentación: Criterios para distinguir los buenos de los malos argumentos y de los argumentos falaces. 3. Cómo argumentar: Lleva a vincular la argumentación con la resolución de problemas . ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores. Lima, p. 16 Edwin Figueroa Gutarra

Cuestión a definir: ¿ es el derecho una fábrica de razones? Es más bien una técnica de resolución argumentativa de problemas. Al lado del lema: “la enseñanza ha de ser más práctica”, tendría que figurar “ No hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría- jurídica- es argumentación” ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores. Lima, p Edwin Figueroa Gutarra

1.7. El método de la subsunción Silogismo jurídico: Representa la aplicación de los preceptos del derecho en los hechos del caso Premisa mayor: ( norma jurídica) p Premisa menor: (hechos) q Conclusión: Si p entonces q ( modus ponens) Edwin Figueroa Gutarra 37 37

1.8. Diferencias entre reglas y principios Dworkin distingue entre las normas jurídicas prescriptivas 2 subclases: la clase de las reglas y la clase de los principios. En el caso de las reglas, el supuesto de hecho es una condición suficiente para la aplicación de las consecuencias jurídicas; en el caso de los principios , el supuesto de hecho es tan solo un condición contribuyente. Mientras las reglas se aplican todo-o-nada, los principios se aplican según su dimensión en el peso de la argumentación. Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. La norma jurídica. Vid. PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001. Edwin Figueroa Gutarra 38

Los principios establecerían, mediante normas constitutivas, determinadas dimensiones de los estados de cosas ideales, que el mundo debe tener para ser conforme al Derecho. Los principios jurídicos son pautas que establecen lo que “debe ser”. Para Robert Alexy, los principios son mandatos de optimización y obligan a hacer aquello que es necesario para que los estados de cosas ideales se realicen en la mayor medida posible. Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. La norma jurídica. Edwin Figueroa Gutarra 39

1.9. Diferencia entre la teoría absoluta y la teoría relativa de los dd.ff. La teoría relativa considera que a través del uso del principio de proporcionalidad amplio, incluyendo la ponderación, el legislador, el juez o un T.C, pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada. La teoría absoluta considera que el legislador puede limitar la periferia del derecho fundamental, mas o no su núcleo duro (contenido esencial). Ejemplo: Interpretación del Dec. Leg. 728 por el TC en el caso Telefónica. Edwin Figueroa Gutarra

Utilidad de las teorías SON ÚTILES PARA DESARROLLAR UN TEST DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES (EJ. leyes) o NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudencia). Así por ejemplo, podrían ser útiles para desarrollar un test de VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD, a una ley o sentencia que permitiera la eutanasia activa. Fuente: Martínez Pujalte Edwin Figueroa Gutarra

1.10. Los dilemas trágicos y no trágicos ( casos fáciles y difíciles) El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro, cuando la preferencia por uno de ellos implica necesariamente la afectación o la no satisfacción del otro. Este caso se resuelve gracias a la asignación de pesos de importancia a los principios en conflicto. El dilema puede ser trágico en los casos de empate insoluble, cuando se presentan ausencia de razones objetivas para preferir uno en lugar del otro, dado que dos principios son considerados de igual peso, de acuerdo a la formula de peso que se haya empleado. Fuente: Martínez Pujalte Edwin Figueroa Gutarra 42 42

Definición y clases de antinomias Hay una antinomia normativa en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo, si y solo si C está correlacionado con al menos 2 soluciones incompatibles entre sí. Tipos de antinomias según Alf Ross: a) Total- total: Se produce entre 2 normas N y N1 solo si el supuesto de hecho del caso genérico de N es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N1. b) Total- parcial: Se produce entre 2 normas N y N1 solo si el supuesto de hecho del caso genérico de N( C) está incluido, pero no es idéntico al caso genérico de hecho de N1(C1) Edwin Figueroa Gutarra 43

b) Parcial- parcial: Se produce entre 2 normas N y N1 solo si la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N (C) y la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N1(C1) tiene entre sí una intersección no vacía, aunque la relación de ambas no es ni de identidad ni de inclusión propia. Criterios de solución de antinomias a) Lex posterior derogat legi priori b) Lex superior derogat legi inferiori c) Lex specialis derogat legi generalis Edwin Figueroa Gutarra

1.12. Lagunas normativas En una laguna normativa un caso elemental del universo de casos de un sistema normativo S no está correlacionado con ninguna solución maximal del universo de soluciones. Clases de lagunas Denominamos lagunas de conocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. Las lagunas de reconocimiento son los casos individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un caso genérico por falta de determinación semántica de los conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico. Edwin Figueroa Gutarra 45

La tesis de la plenitud del derecho Los sistemas normativos son, necesariamente, por razones lógicas o conceptuales, completos. El Derecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están prohibidos, están permtidos. Integración de lagunas Determinados argumentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argumento por analogía- analogia legis- el argumento a contrario, el argumento de los principios jurídicos o analogia juris. Edwin Figueroa Gutarra 46

1.13. Vaguedad y ambigüedad Ambigüedad Una palabra o una expresión lingüistica es ambigüa si tiene más de un significado o expresa más de un concepto. Nota: 2 o más palabras pueden expresar el mismo concepto( el mismo significado) y una palabra puede expresar varios conceptos.( varios significados) Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. Interpretación del derecho Clases de ambiguedad: 1) Mera hominimia: La ambigüedad puede ser resuelta por el contexto lingüístico en el que aparece la palabra en cuestión y por la situación empírica en la que fue usada: - “Ayer estuve sentado en un banco del parque” Aquí “banco” expresa “un espacio” o “una entidad crediticia” Edwin Figueroa Gutarra 47

2) Ambigüedad relacional: Distintos significados asociados a una palabra están relacionados entre sí: “Voy a estudiar Derecho Penal” Puede estar refiriéndose la persona que su objeto de estudio lo constituirán las normas penales o bien que será la asignatura correspondiente, es decir, un conocimiento sobre las primeras. Edwin Figueroa Gutarra 48 48

3) Ambigüedad sintáctica: La ambigüedad viene dada por el orden en que aparecen las palabras en una determinada estructura sintáctica Ej.: “Son bienes privativos de cada uno de los conýuges: las ropas y los objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor” ¿ Hay referencia en la descripción anterior solo a los objetos de uso personal o también a las ropas? Solo queda estipular cuál de los significados posibles se va a tomar, siendo tal estipulación fruto de una decisión pero no del conocimiento lingüístico. Edwin Figueroa Gutarra 49

Vaguedad En este caso estamos ante la indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación . La ambigüedad es una propiedad de las palabras mientras que la vaguedad es una propiedad de los conceptos o significados. ( Foco de luz) Clases de vaguedad: 1) Cuando una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua, como la edad, la altura o el número de cabellos que una persona puede tener. Por ejemplo¿ a qué edad se deja de ser joven? Edwin Figueroa Gutarra 50 50

2) Cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un fenómeno concreto se originan en que los caso típicos de aplicación están constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto en cuestión aparecen estructuradas de una forma especial y no resulta claro. Ejemplo: un auto es un vehículo. ¿ Son también vehículos un ascensor o una escalera mecánica? Decidir si un objeto está o no incluido en el campo de aplicación de la palabra pasa a ser nuevamente el resultado de un acto de voluntad y no supone un acto de conocimiento. Edwin Figueroa Gutarra 51 51

Textura abierta del lenguaje El uso de la palabra esta abierto, no decidido de una vez por todas. Lenguaje jurídico y lenguaje natural Las normas jurídicas en cuanto autorizan, prohíben u obligan ciertas acciones humanas, se expresan a través de los llamados lenguajes naturales. El lenguaje del Derecho es un lenguaje formal. Edwin Figueroa Gutarra

1.14. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación El contexto de descubrimiento se refiere a la actividad consistente en enunciar una teoría. Constituye la posición del intérprete respecto a la controversia.¿ Se puede cuestionar una posición? Prima facie, no son jurídicamente los valores, creencias y convicciones del intérprete. El contexto de justificación se refiere a la teoría de justificar o validar esa teoría. En esta plano sí es exigible el aporte de razones válidas, conducentes y apropiadas para defender una posición. Edwin Figueroa Gutarra 53 53

1.15. Justificación interna y justificación externa En la justificación interna se busca determinar si el paso de las premisas a la conclusión o decisión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico. El silogismo jurídico es el instrumento más importante para determinar esa validez. La justificación externa consiste en la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna. Edwin Figueroa Gutarra 54 54

1.16. Teorías de la argumentación jurídica. Una idea referencial
- La tópica de Theodor Viehweg Topik und Jusrisprudenz( 1953) La contraposición entre tópica y lógica es una de las ideas centrales de Viehweg La tópica nos enseña a examinar una cosa desde ángulos muy diferentes; toma como punto de partida no un primum verum, sino lo verosímil, el sentido común; y lo desarrolla mediante un tejido de silogismos y no mediante largas deducciones en cadena. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 55 55 55 55

La tópica surge precisamente en el campo de la invención, de la obtención de argumentos. Los argumentos están contenidos en los lugares o loci- los topoi griegos- que son, por tanto, sedes o depósitos de argumentos. La tópica sería el arte de hallar los argumentos La tópica es un procedimiento de búsqueda de premisas, de tópicos que en realidad, no termina nunca: el repertorio de tópicos siempre es necesariamente provisional, elástico. Los tópicos deben entenderse de un modo funcional, como posibilidades de orientación y como hilos conductores del pensamiento que sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. A ello se contrapone el ars iudicandi, la lógica demostrativa que recibe las premisas y trabaja con ellas, lo que permite, la elaboración de largas cadenas deductivas. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 56 56 56 56

- Perelman y la nueva retórica
Perelman considera el razonamiento jurídico como el paradigma del razonamiento práctico. Su objetivo fundamental es ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empíricas. Lo que a él le interesa, concretamente, es la estructura, la lógica, de la argumentación, y no, por ejemplo, los aspectos psicológicos, de la misma. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 57 57 57 57

Los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, d e una determinada decisión u opinión. Por eso, en la argumentación es fundamental la referencia a un auditorio al que se trata de persuadir. La idea de auditorio es la noción central de su teoría. Perelman contempla la argumentación como un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente, y en esto se distingue también de la concepción deductiva y unitaria del razonamiento de Descartes y de la tradición racionalista Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 58 58 58 58

- La nueva concepción de la lógica de Toulmin
The Uses of Argument( 1958) Toulmin se propone desplazar el centro de atención de la teoría lógica a la práctica lógica. No le interesa una “lógica idealizada”, sino una lógica operativa o aplicada (working logic) Dice Toulmin: “ Nuestras pretensiones extrajurídicas tienen que ser justificadas no ante sus majestades los jueces, sino ante el tribunal de la razón” Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 59 59 59

- Neil Maccormick: una teoría integradora de la argumentación jurídica
Legal Reasoning and legal theory( 1978) La argumentación práctica, en general, y la argumentación jurídica, en particular, cumplen esencialmente , una función de justificación. Justificar una decisión jurídica quiere decir dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho. Maccormick parte de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación y sitúa su teoría de la argumentación jurídica en este segundo ámbito. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 60 60 60 60

Maccormick parte de considerar que, al menos en algunos casos, las justificacionees que llevan a cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo. Resalta el autor que lo que la lógica determina es la obligación del Juez de fallar en el sentido indicado, pero no el fallo del Juez en cuanto tal. Maccormick efectúa una división cuatripartita de casos difíciles, según se trate de problemas de interpretación, de relevancia, de prueba o de calificación. Los dos primeros afectan a la premisa normativa, y los dos últimos a la premisa fáctica. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 61 61 61 61

- Robert Alexy: la argumentación jurídica como discurso racional
Alexy coincide substancialmente con Maccormick. Ambos han recorrido la misma vía pero en sentidos opuestos: Maccormick parte de las argumentaciones o justificaciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales. Alexy, al contrario, arranca de una teoría de la argumentación práctica general que proyecta luego al campo del Derecho. La tesis central de Alexy consiste en considerar el discurso jurídico, a la argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general, esto es, del discurso moral. Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 62 62 62 62

28 reglas del discurso racional
Alexy no pretende elaborar simplemente una teoría normativa de la argumentación jurídica ( que permita distinguir los buenos de los malos argumentos), sino una teoría que sea también analítica( que penetre en la estructura de los argumentos) y descriptiva( que incorpore elementos de tipo empírico). La teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere decir que un enunciado normativo es correcto ”si y sólo si puede ser el resultado de un procedimiento”. 28 reglas del discurso racional Edwin Figueroa Gutarra Edwin Figueroa Gutarra 63 63 63 63

1.17. Interpretamos más allá de la norma. ¿Es necesaria la interpretación? Martínez y Fernández[1], alegan que existe una necesidad de la interpretación por las siguientes razones: Muchos conceptos jurídicos no están definidos en la ley; Las leyes solo contienen principios y líneas generales de regulación; El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lógica matematizante que conduzca a resultados indiscutibles; El principio “ in claris non fit interpretatio” hoy es rechazado tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial; Si el texto contradice la finalidad de la institución, será preciso interpretarlo. [1] MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNANDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica. En “La Interpretación Jurídica” Módulo de Razonamiento Jurídico AMAG Compilación de Ricardo León Pastor. p. 55 Edwin Figueroa Gutarra 64 64

Dos grandes problemas en la interpretación: Problemas normativos: a) De relevancia; y b) De interpretación Problemas fácticos: a) De prueba ; y b) De calificación Edwin Figueroa Gutarra 65 65

Problemas normativos: a) De relevancia: tenemos que determinar cuál es la norma relevante para la solución del caso b) De interpretación: evitar la ambigüedad y la vaguedad Edwin Figueroa Gutarra 66 66

Problemas fácticos: a) De prueba: Podrán existir hechos fáciles de interpretar así como también hechos difíciles. Respecto a estos últimos, procede resolver una serie de incógnitas a través de distintos datos de hecho y demostración. Dato de hecho: “Llegué al salón de clases a las 8 am”( Registra una secuencia de hechos tal como es afirmada) . Dato de demostración: “Juan me vio llegar al salón a las 8 am “ (Corresponde a las fuentes obtenidas sobre las alegaciones). Es necesario identificar una narración coherente de lo ocurrido. Probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente. Edwin Figueroa Gutarra 67

b) De calificación: Un caso difícil exigirá formas de razonamiento que vayan más allá del razonamiento lógico deductivo. Según Maccormick existen 2 principios de calificación: (…) Edwin Figueroa Gutarra 68 68

- Consistencia y coherencia: La consistencia implica una regla de “no contradicción” . La coherencia se refiere al hecho de que las decisiones deben mantener un sentido de valores: Ej: una sentencia debe expedirse de acuerdo a los valores del orden constitucional. Universalidad: Es una regla fundamental de la razón práctica. Una norma no universalizada no podrá nunca ser considerada moral, justa y correcta, respecto de aquello que se denomina el “test de universalidad”. Edwin Figueroa Gutarra 69

1.18. Criterios interpretativos. Los problemas que presentan la interpretación son: Sintácticos: se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo. Lógicos: concernientes a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto. Semánticos: derivan del significado de las palabras o de los enunciados. Edwin Figueroa Gutarra 70 70

Criterios de interpretación ordinaria(1)
Los criterios de interpretación son orientativos No existe regla alguna que nos indique cuándo debe prevalecer un criterio sobre otro. Se ha llegado a señalar la imposibilidad de jerarquizarlos En la interpretación, la argumentación desempeña un importante papel. La adopción de criterios interpretativos va siempre acompañada o apoyada de una determinada argumentación Parece conveniente relacionar los criterios con las máximas de la experiencia en la interpretación, y concretamente, con los criterios sobre la interpretación del lenguaje natural (1) ASIS DE ROIG, Rafael. “ Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento” Edwin Figueroa Gutarra 71

1.19. Clasificación de los criterios de interpretación Criterio gramatical: señala que la interpretaciòn debe hacerse partiendo del sentido propio de las palabras Criterio contextual o sistemático: la interpretaciòn debe hacerse atendiendo al texto legal en el que la norma se inserta o al ordenamiento en su conjunto Criterio histórico: exige tener en cuenta los antecedentes históricos y legislativos del texto a interpretar Criterio sociológico: la interpretación se realiza prestando atención a las circunstancias sociales y económicas del momento Criterio intencional y teleológico: subraya la importancia de analizar el espíritu o finalidad de las normas a la hora de interpretarlas Edwin Figueroa Gutarra 72 72

Criterio sistemático: Subcriterios: De la coherencia: las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras De conformidad con la Constitución: La interpretación de las normas debe hacerse teniendo en cuenta la Constitución De la conservación de normas y de la continuidad del ordenamiento: Este criterio señala la necesidad de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003 Edwin Figueroa Gutarra

De la plenitud: Se relaciona con el de conservación y de coherencia y expresa la necesidad de que la interpretación se haga desde la consideración del ordenamiento como un sistema completo o pleno. De la no redundancia: Supone que entre las distintas interpretaciones posibles de una disposición, debe elegirse aquella que no implique una repetición del legislador. Del lugar material. El significado de una disposición se hace depender del lugar que ocupa en el ordenamiento. Criterio apagógico: No puede darse un significado a una norma que provoque consecuencias absurdas. Edwin Figueroa Gutarra

Criterio analógico: Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados similares ya interpretados. Criterio de equidad: Representa un desideratum en la aplicación del Derecho, es un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas Criterio del precedente y la autoridad: Una norma debe ser interpretada teniendo a la interpretación ya realizada de la misma por otro operador jurídico. Edwin Figueroa Gutarra

Criterio de la ordenación: Se trata de los criterios jerárquico, de especialidad y cronológico. Estos criterios se utilizan sobre todo en el ámbito de la aplicación, en la resolución de las llamadas antinomias Edwin Figueroa Gutarra

Criterio histórico: Criterio histórico estricto: exige tener en cuenta los antecedentes del enunciado Criterio de la voluntad o psicológico: Se atribuye al enunciado normativo a interpretar el significado que se corresponde con la voluntad del autor. Criterio intencional y teleológico: Criterio teleológico estricto y de racionalidad: Exige que una interpretación del enunciado se haga atendiendo a su finalidad, y se apoya, por tanto, en el argumento teleológico Criterio de razón mayor. Incluye en sus términos aparentemente referidos a un único sujeto o clase de sujetos, otros sujetos o clases. Edwin Figueroa Gutarra

Criterio de la naturaleza de las cosas: Alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la interpretación de un enunciado, o en su esencia o en la de la institución a la que se refiere. Criterio de la justicia: Supone que la interpretación del enunciado se haga atendiendo al valor justicia Criterio del contrapeso y de la razonabilidad: Exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales Edwin Figueroa Gutarra

Criterio sociológico Exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento . No puede ser utilizado para atribuir a un enunciado un significado que no represente los criterios de validez jurídica . Es un criterio que debe operar junto a los restantes. Edwin Figueroa Gutarra

. Argumentos justificadores de una interpretación literal: La interpretación literal presenta muchos problemas. No resulta fácil determinar cuál sea el significado común de una expresión. . Interpretación correctora Atribuye a un texto normativo un significado distinto al que tendría según el uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. La interpretación correctora es extensiva si amplía el significado literal de una formulación normativa; es restrictiva, si reduce el significado . INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. José Juan Moreso y José María Vilajosana Edwin Figueroa Gutarra 80 80

. Argumentos justificadores de una interpretación extensiva - Argumento analógico: Existe semejanza relevante entre 2 supuestos de hecho. - Argumento a fortiori: Requiere una mayor razón y no precisa similitud entre los casos. Variantes: a maiori ad minus( quien puede lo más, puede lo menos); a minori ad majus( Ej: si está prohibido viajar con perros en un tren, con mayor razón estará prohibido viajar con cabras) - Argumentos justificadores de una interpretación restrictiva Pertenece a esta clase el argumento de la disociación: al interpretar, se introduce una distinción que el autor de la misma no había establecido, con la finalidad de reducir el campo de aplicación de aquella disposición. Edwin Figueroa Gutarra 81

- Argumentos justificadores de una interpretación literal o correctora. - Argumento psicológico: Una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador, voluntad que se manifiesta en una exposición de motivos, preámbulos y trabajos preparatorios. - Argumento sedes materiae: Una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma parte - Argumento teleológico: Una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarla. Edwin Figueroa Gutarra

- Argumento económico: Una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado que suponga una repetición respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada. - Argumento a coherentia: Una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado que suponga una contradicción respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada. - Argumento ad absurdum: Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel significado que de lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valoraciones del sentido común. Edwin Figueroa Gutarra 83 83

1.20. Principios de interpretación constitucional ¿ Por què principios y no reglas? Las reglas resultan insuficientes para la interpretaciòn constitucional “Juez Hèrcules” de Dworkin: Paciencia, sabidurìa, habilidad y agudeza para encontrar la “ùnica respuesta correcta”. Es el juez ideal. Al juez real le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más posible. Edwin Figueroa Gutarra

Una única respuesta correcta podría admitirse recurriendo a 5 idealizaciones: 1) Tiempo ilimitado; 2) Información ilimitada; 3) Claridad lingüística conceptual ilimitada; 4) Capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles; 5) Carencia de perjuicios ilimitada ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Fontamara. México, p. 23 Edwin Figueroa Gutarra

Hart: la «pesadilla y el noble sueño». El juez del noble sueño no crea derecho, se circunscribe a la aplicación de la ley. En el escenario de la pesadilla, el juez crea derecho y lo desborda, para aplicar no solo la ley sino los principios. Edwin Figueroa Gutarra 86 86

STC PA/TC Caso Lizana Puelles El principio de unidad de la Constitución Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. Edwin Figueroa Gutarra 87 87

STC HC/TC, Caso Silva Checa 4. “(...) ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. (...) el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social” Edwin Figueroa Gutarra 88

El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). Edwin Figueroa Gutarra 89 89

El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. Edwin Figueroa Gutarra 90 90

STC PI/TC, FJ 14. Caso Hoja de Coca “de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la (Const), el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Const), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Const), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia” Edwin Figueroa Gutarra 91

86. “aún cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia”. Edwin Figueroa Gutarra

STC AA/TC, F.J. 5. Caso Llanos Huasco La “(...) eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1° de la Constitución de 1993 (...)”. Edwin Figueroa Gutarra

El principio de fuerza normativa de la Constitución La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Edwin Figueroa Gutarra 94 94

“Se trata (...) de una consecuencia que se deriva (...) del propio artículo 38° de la Constitución (...). [L]a vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional”. Edwin Figueroa Gutarra

El principio de función integradora El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. Edwin Figueroa Gutarra 96 96

La ponderación Por la ley de la ponderación, según Bernal Pulido[1], asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. p. 87. Edwin Figueroa Gutarra 97 97

1.21. Ponderación y proporcionalidad Siendo compleja una controversia constitucional, no bastará algunas veces recurrir solo a los principios. En temas realmente complejos y de concurrencia de derechos fundamentales, resultaría algunas veces necesario recurrir a sistemas más trabajados de resolución de conflictos. Edwin Figueroa Gutarra 98 98

El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad es otra técnica de resolución de conflictos cuando involucra actuaciones del poder público. De suyo, exige que sea un ente público quien resulte emplazado dado que la proporcionalidad implica, objetivamente, que haya una actuación pública que haya excedido los márgenes de una debida proporción. Edwin Figueroa Gutarra 99 99

Sub principios: Idoneidad: ( Geeiginigkeit) a.1. Identificación de un fin de relevancia constitucional. ¿Cómo se obtiene? a.2. Verificación sobre si la medida examinada es adecuada para lograr un fin de relevancia constitucional. Edwin Figueroa Gutarra 100

b) Necesidad: ( Erfordlichkeit) Medida cuestionada debe ser necesaria. De existir una medida menos gravosa para el derecho fundamental comprometido y que cumpla el mismo fin, entonces la medida legislativa es inconstitucional Edwin Figueroa Gutarra 101

c) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación” ( Verhältnissmässigkeit im engeren Sinne) Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades 1) Aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, 2) Aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, EL PRIMERO DE ESTOS DEBE SER, POR LO MENOS, JUSTIFICADO CON RELACION A LA SEGUNDA. Edwin Figueroa Gutarra

APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Caso: Chinchorros ( PA/TC): Ddte: Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A. Ddo: Municipalidad Distrital de Santa Rosa Argumentos: Chinchorreros (comercializadores de pescado) alegan la afectación de libertades de trabajo y empresa debido a que el demandado ha dispuesto que no pueden vender sus productos en el Mercado Mayorista sino sólo en el Mercado Municipal. Edwin Figueroa Gutarra

Examen de idoneidad: Finalidad: Teniendo en cuenta que el problema detectado por la demandada es el de un desorden vehicular en la parte externa aledaña al mercado de la recurrente y al mercado de la Municipalidad, el fin de la norma impugnada es la ORDENACIÓN VEHICULAR en los alrededores de los mercados de la recurrente y de la Municipalidad. Idoneidad: La medida introducida –estacionamiento de los vehículos de transporte dentro del mercado de la Municipalidad- es adecuada para la ordenación vehicular Edwin Figueroa Gutarra

Examen de necesidad TC estima que aún cuando la medida cuestionada es idónea, ella resulta innecesaria dado que el objetivo de la Municipalidad –la ordenación vehicular- podía alcanzarse a través de medidas que no afectaran la igualdad de posibilidades de acceder al mercado(…) por ejemplo, con una regulación que establezca límites y condiciones estrictamente indispensables para mantener un orden vehicular en las áreas contiguas al mercado y con el control correspondiente de la Policía Municipal; piénsese, por ejemplo, en restricciones de número de vehículos, restricciones de estacionamiento en horas de congestionamiento. Edwin Figueroa Gutarra

Decisión: se declara fundada la demanda de amparo, inaplicable el art. 5to de la Ordenanza Municipal A/GDSR. ( La norma cuestionada no supera el test de necesidad, por tanto es inconstitucional) Edwin Figueroa Gutarra

EJERCICIO PRÁCTICO: Construya un relato determinado que represente un caso jurídico, en donde hayan versiones contrapuestas y señale la solución del caso. Identifique en su caso: - 2 argumentos ilógicos o falacias de la contraparte - 1 argumento inductivo - 1 argumento deductivo - 1 argumento abductivo - 1 situación de ambigüedad y una de vaguedad - Determine si al interpretar, han habido problemas normativos ( de relevancia y de interpretación), o fácticos ( de prueba y de calificación) Edwin Figueroa Gutarra 107 107

2. La motivación de las resoluciones 2.1. Motivación, eje esencial en el razonamiento jurídico La motivación de la decisión judicial constituye el paso final en las tareas del decisor racional, es decir, el juez. Sin embargo, debemos atender a un aspecto importante: es una tarea final en los pasos esenciales que sigue el razonamiento jurídico mas no en el esquema procedimental concerniente a la comunicación de la decisión judicial. En efecto, a la etapa de motivación, le debemos sumar la necesidad de comunicar la decisión a las partes a fin de que éstas ejerzan su derecho respecto a la decisión final. Edwin Figueroa Gutarra 108

Pero, ¿qué implica la motivación como tal? Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho[1], señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar: “ La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento; La motivación debe respetar derechos fundamentales; Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris.” [1] COLOMER, Ignacio. « La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales.” Tirant Lo Blanch, Valencia Pág. 241. Edwin Figueroa Gutarra 109

2.2. Parámetros de la motivación en la interpretación constitucional: desarrollo de un caso práctico. Caso a analizar: STC PHC/TC Caso Giuliana Llamoja Antecedentes de normativa relacionada al tema A nivel constitucional: artículo 139 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (..) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.” Edwin Figueroa Gutarra 110 110

Descripción del caso Sentencia PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares, expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 13 de octubre de 2008. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria. Solicita que se expida nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordene su inmediata libertad. Alega la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual. Edwin Figueroa Gutarra 111 111

Señala el Tribunal: “10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N.° AA/TC. FJ 23, ha precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. Edwin Figueroa Gutarra 112 112

2.3. Escenarios contradictorios a una debida motivación a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. La inexistencia de motivación supone fundamentalmente que no hay explicación sustancial alguna por parte del juzgador respecto a la controversia. La motivación aparente, por su lado, no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o no se responde a los fundamentos sostenidos por las partes, o de ser el caso, se pretende cumplir formalmente con el mandato de motivación, alegando frases que no ostentan solidez fáctica ni jurídica. Edwin Figueroa Gutarra 113 113

b) Falta de motivación interna del razonamiento. El Tribunal Constitucional precisa que esta digresión“se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Edwin Figueroa Gutarra 114 114

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. “Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones.(…) Edwin Figueroa Gutarra 115 115

(…) Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.” Deficiencias Edwin Figueroa Gutarra 116 116

d) La motivación insuficiente Aquí observamos un problema de gradualidad, es decir, el juez cumple con motivar pero lo hace de modo insuficiente. Debemos precisar que no se trata de dar respuesta, tampoco, a todas y cada una de las pretensiones de las partes, sino que la insuficiencia resultará relevante, desde una perspectiva constitucional, si la no existencia de argumentos o la expresada insuficiencia de razones, deviene manifiesta en contraposición de lo que fundamentalmente se decide. Edwin Figueroa Gutarra 117 117

e) La motivación sustancialmente incongruente. La incongruencia en la motivación supone un problema de desviación, o de manifiesta modificación o alteración del debate procesal, a lo que se denomina incongruencia activa. Sin embargo, una simple incongruencia no implica necesariamente una función de control. Por el contrario, la ausencia total de dejar sin respuesta las pretensiones de las partes, o desviar la decisión de la dirección del debate judicial generando indefensión, implica una trasgresión del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia, lo que se trasunta en incongruencia omisiva. Edwin Figueroa Gutarra 118 118

Falta de coherencia narrativa El Tribunal Constitucional señala en el fundamento jurídico 21 de la sentencia en comento: “El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala que “la occisa agarró “otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo”. Sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna, concluye que “la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en la manos”. Edwin Figueroa Gutarra 119 119

2.4 . Contradicciones determinadas por el Tribunal en la sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen Falta de corrección lógica En este aspecto el Tribunal determina carencias de suficiencia y razonabilidad en la sentencia de la Corte Suprema, al asumir ésta que por la desigualdad en el número de heridas- 60 de la occisa frente a 4 por parte de la ahora demandante- el resultado muerte ha sido producido por Giuliana Llamoja en agravio de su madre. El Tribunal incide fundamentalmente en que existe una falta de corrección lógica para determinar el resultado cuando se parte únicamente de la identificación del número de heridas para llegar a la conclusión, sin añadir a este razonamiento premisa de relación alguna para establecer la relación necesariamente lógica entre la afirmación- premisa fáctica- y la conclusión. Edwin Figueroa Gutarra 120 120

Falta de justificación externa El Tribunal igualmente acota carencias en la decisión de la Sala Suprema respecto a que no se han expuesto las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho atribuido. En efecto, se precisa que el resultado ha sido causado por Giuliana Llamoja al inferirle a su señora madre, la occisa, una herida cortante en la zona de la carótida izquierda. Al respecto, concluye que no se identifican las razones o justificaciones en que se sustentarían las premisas y la conclusión. Edwin Figueroa Gutarra 121 121

Señala el supremo intérprete que si esta tarea de justificación no se cumple, entonces el hecho atribuido obedecería a un “libre convencimiento” o al “fruto de un decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo”. Edwin Figueroa Gutarra 122 122

2.5. El examen de la prueba indiciaria Resulta relevante el análisis que desarrolla el Tribunal con relación a la validez de la prueba indiciaria que sustenta la Sala Suprema. A este efecto, el supremo intérprete desestima que el razonamiento aplicado en la resolución judicial materia de revisión, hubiere observado el procedimiento estándar de determinación de la prueba indiciaria: hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito), y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Edwin Figueroa Gutarra 123 123

2.6. Decisión del Tribunal El Tribunal declara fundada en parte la demanda de habeas corpus y declara nula la ejecutoria suprema, ordenando a dicha instancia emitir nueva resolución. Igualmente, declara improcedente la demanda en el extremo que la recurrente solicita la excarcelación. Esto implica para la Sala Suprema, cuya decisión es anulada, emitir nuevo pronunciamiento con observancia de las pautas señaladas por el Tribunal. Se configura la necesidad, por tanto, de satisfacer tanto el juicio de corrección lógica como una coherencia narrativa suficiente. Igualmente, mejorar la justificación externa del fallo, y aplicar los estándares de motivación para la prueba indiciaria. Edwin Figueroa Gutarra 124 124

EXCURSUS Proyecto de una teoría de la argumentación jurídica Una teoría de la argumentación jurídica debe evaluarse desde tres perspectivas distintas: objeto, método y función de la misma. La mayoría de las teorías de la argumentación no ofrece un método que permita, por un lado, analizar adecuadamente los procesos de argumentación jurídica y, por otro, evaluar los resultados de los mismos. ATIENZA. Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores-Lima, p. 304. Edwin Figueroa Gutarra

1. El objeto de la teoría Revisten importancia los diferentes ámbitos de la vida jurídica en que tiene lugar lar argumentaciones: 1) Mucho de la argumentación jurídica es hoy en día sobre hechos en tanto que la teoría estándar se ocupa de cuestiones tipo normativo. 2) Debe abarcar también la producción legislativa, tanto en su fase previa como posterior. 3) La teoría estándar destaca el proceso que suele denominarse adjudicación pero olvida que la resolución de muchos problemas jurídicos es también producto de una mediación o negociación Edwin Figueroa Gutarra 126 126

4) La teoría de la argumentación jurídica no puede tener un carácter puramente prescriptivo sino que ha de ser también prescriptiva, es decir, debe dar cuenta de los argumentos que tienen lugar de hecho en la vida jurídica. Sería importante que la argumentación jurídica se extendiera también al contexto de descubrimiento. Edwin Figueroa Gutarra 127 127

Una teoría de la argumentación jurídica plenamente desarrollada tendría que disponer de un método que permita representar adecuadamente el proceso real de la argumentación, así como de criterios para juzgar sobre la corrección de esas argumentaciones y de sus resultados, las decisiones jurídicas. Un caso difícil debe partir de cuatro tipos de problemas jurídicos: - Problemas de relevancia - Problemas de interpretación - Problemas de prueba - Problemas de calificación 2. Problemas metodológicos Edwin Figueroa Gutarra 128 128

3. Funciones de la teoría de la argumentación jurídica - De carácter teórico. Habría que ver hasta qué punto una teoría de la argumentación jurídica permite una comprensión más profunda del fenómeno jurídico y de la práctica de argumentar. - De naturaleza práctica o técnica. Una teoría debe ser capaza de ofrecer una orientación útil en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho. Adicionalmente dos tareas: 1) Construir sistemas jurídicos expertos; 2) La enseñanza del Derecho ( no limitarse a conocer los contenidos del Derecho Positivo y aprender a pensar como un jurista) Edwin Figueroa Gutarra 129 129

- Política o moral. Tiene que ver con el tipo de ideología jurídica que, inevitablemente, está siempre en la base de determinada concepción de la argumentación. Edwin Figueroa Gutarra 130 130

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