IMPLICACIONES DE LA INVERSION FORZOSA DEL 1% PARA PROYECTOS DEL SECTOR MINERO ENERGETICO COLEGIO DE ABOGADOS DE MINAS Y PETROLEOS María Catalina Pérez.

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1 IMPLICACIONES DE LA INVERSION FORZOSA DEL 1% PARA PROYECTOS DEL SECTOR MINERO ENERGETICO COLEGIO DE ABOGADOS DE MINAS Y PETROLEOS María Catalina Pérez Varela Bogotá D.C., Mayo 19 de 2006

2 Agenda Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria

3 Qué es la inversión ambiental del 1% ? Fundamento Legal El artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas establece en su parágrafo único: "Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso de agua, tomada directamente de las fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental el proyecto".

4 Qué es la inversión ambiental del 1% ? Fundamento Legal Quién está obligado a pagarlo? Todo proyecto que: (i)Involucre en su ejecución el uso de agua (ii)El agua debe ser tomada directamente de las fuentes naturales (iii)Para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria Cuál es su monto? No menos del 1% del total de la inversión Cómo se debe pagar o invertir? El propietario del proyecto deberá invertir este 1% En qué se debe invertir? En las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental el proyecto".

5 Qué es la inversión ambiental del 1% ? Fundamento Legal Para qué el 1% ? Cuál debe ser su destinación? Según Ley 99 de 1.993 parágrafo del artículo 43: Para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. Según artículo 16 de la Ley 373 de 1.997: En obras y acciones tendientes al logro de los objetivos propuestos en dicha ley (ahorro y uso eficiente y racional del agua). Según el artículo de la Ley 812 de 2.003: En obras y acciones tendientes a la protección y a la recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Manejo y Ordenamiento de la Cuenca (“POMCA”). Esta es la destinación vigente en la actualidad.

6 Agenda Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Pago y Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Pago y Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria

7 6 Naturaleza Jurídica Carga Social derivada de la Función Social del Estado: En sentencia C-096 de la Corte Constitucional con ponencia de Fabio Morón Díaz al referirse a lo establecido en el parágrafo único del artículo 43 de la ley 99 de 1993, se calificó dicha obligación como una inversión forzosa y una carga social y no una carga tributaria por cuanto no se establece una relación entre un sujeto activo y uno pasivo, dado que es la propia persona dueña del proyecto quien debe realizar las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica, bajo la orientación de la autoridad ambiental, a través de la licencia ambiental del proyecto.

8 7 Naturaleza Jurídica Contextualización dentro de otros instrumentos económicos: El 1% de inversión forzosa se ubica dentro del artículo 43 de tasas por utilización de aguas y dentro del capítulo referente a las rentas de las CAR’S. Se trata de rentas de origen social con destinación específica. Encontramos entonces que junto con el 1% simultáneamente existen: Tasas por utilización del agua Retributivas (por contaminación) Compensatorias Transferencias del sector eléctrico Inversiones de las autorizaciones ambientales (PMA, Licencias, evaluación, seguimiento)

9 8 Naturaleza Jurídica: comparación con otras cargas derivadas del uso del agua Gravamen Hecho generador Sujeto activoSujeto Pasivo Base gravable y tarifa Destinacion Tasa por Uso de agua Uso del agua Autoridad ambiental. (CARS) Concesionario de aguas Sistema y método del artículo 42 Ley 99/93 Protección y renovación de los recursos hídricos Tasa Compensatoria Utilizar el agua Autoridad AmbientalUsuario de de aguas Sistema y método del artículo 42 Ley 99/93 Compensación gastos de mantenimietno y renovabilidad del recurso hídrico. Inversión forzosa 1% Todo proyecto que para su ejecución tome directamente agua tomada de fuente natural que tenga licencia ambiental Autoridad ambiental que obliga a cumplir a través de LA Beneficiario de la Licencia Ambiental No menos del 1% del total de la inversión. En discusión todo lo demás. Obras de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca que establezca la licencia ambiental. - Directamente por el propietario del proyecto Transferencias del Sector electrico Uso del agua Autoridad ambiental y municipios de área de influencia Térmicas, Hidroeléctricas y Autogeneradores (Proyecto Ley 143/94) De 4-6% de las ventas brutas de energía según tarifa de la CREG Protección y defensa de la cuenca hidrográfica del área de influencia del proyecto

10 Agenda Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Pago y Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Pago y Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria

11 10 Principales Vacíos de la normativa del 1% Definiciones: Vacíos en cuanto al alcance de términos como: Proyecto Ejecución de un Proyecto Inversión Obras y Acciones Uso de Agua (lucrativo o no? depende un volumen de caudal captado? uso principal o accesorio? Sujeto Pasivo Por indefinición de los anteriores aspectos Base gravable: Hay varias alternativas: el 1% de inversiones para captación de agua únicamente, el 1% de inversiones en actividades que utlizan agua en su ejecución, el 1% de los costos directos de inversión, el 1% de los costos de inversión directos e indirectos, el 1% de los costos de inversión directos e indirectos más los costos de operación. En algunos casos han cobrado el 1% del valor total del PMA o del valor reportado por el propietario del proyecto como costo del mismo para efectos de la evaluación y el seguimiento. Periodo del pago: Pago una vez se usó el agua? por anticipado? En la medida en que se ejecuta el PMA o el PI?

12 11 Principales Vacíos de la normativa del 1% Destinación recursos: Cuál es la destinación de recursos: para protección a cuencas hidrográficas que cuentan con su POMAC según Ley 812 de 2.003? O no importa si no se ha expedido el POMCA correspondiente? Si no se ha expedido el POMCA, cuáles son las obras y acciones válidas? Qué pasa con las inversiones efectuadas según los criterios de cada empresa? Se hará alguna vez un consolidado de cuentas y una certificación de cumplimiento de obligaciones ya causadas y cumplidas? Cuál va a ser el criterio de la autoridad ambiental para lo anterior? Se requiere concertar con las autoridades ambientales? Qué pasa con las destinaciones según la evolución legislativa expuesta? Aclaración de exención del sector eléctrico frente a pago actual de transferencias: Punto definido jurisprudencialmente en principio con la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de febrero 9 de 2.006: sí les aplica el pago a las empresas del sector hidroenergético ( hidroeléctricas y térmicas) pagar además de las transferencias del artículo 45, el 1% de inversión ambiental. Proyectos en curso : Aclarar régimen de transición y vacíos de diez años de aplicación de esta norma

13 12 Principales Vacíos de la normativa del 1% Tarifa: En el primer inciso del parágrafo único del artículo 43 de la Ley 99 de 1.993, se habla de no menos del 1%, al paso que en el segundo se habla claramente de un mínimo del 1%. Esto se prestó a confusión y en algunos casos se exigió más del mínimo. Responsabilidad e intervención de la autoridad ambiental (i) Cuándo debe intervenir (se supone que al expedir la LA debe determinar el cálculo de la liquidación y aprobar el PI), (ii) Cómo debe intervenir, cabe la “concertación”?, (iii) Debe aprobar la destinación de la inversión o puede exigir únicamente ciertas obras y acciones?. Qué pasa si se ha excedido en el pago o si se ha pagado menos Las autoridades competentes no han certificado nunca el cumplimiento de esta obligación de manera oficial, tan sólo se han pronunciado para exigir el cumplimiento de la obligación hace cerca de un año a una petrolera y han iniciado trámite sancionatorio a una términa por no pago.

14 Agenda Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria

15 14 Por vía administrativa en cabeza de funcionarios del SINA, el MAVDT define la inversión que se establece en el parágrafo del artículo 43 como el pago del 1% del total de la inversión, es decir del valor total del proyecto. Esto conlleva a concluir que: 1. Es un gravamen a la inversión. No es un instrumento económico ambiental: no direcciona hacia tecnologías, procesos, etc. ambientalmente convenientes. 2. La industria (intensiva en capital) está sometida a gran incertidumbre, con respeto a una carga adicional e importante, calculada sobre el nivel de capital. 3. Tal como está hoy día, presenta vacíos normativos: Dificultad para determinar el pago mínimo a realizar, la destinación, periodicidad del pago, etc. Dificultad para adelantar inversiones en microcuencas conservadas y de propiedad de terceros. 4. Posible doble erogación en inversión ambiental dada la inversión ya realizada en el desarrollo de los proyectos y la aplicación de las tasas compensatorias y por uso. 5. Destinación a gastos de funcionamiento (Convenios con las CAR, alcaldías o terceros). 6. Incertidumbre por cambio o interpretación de “las reglas del juego” Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma

16 15 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Sobrecostos para el sector petrolero * Fuente: ECOPETROL

17 16 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Sobrecostos para el sector petrolero * Fuente oficial: Asociación Colombiana del Petróleo

18 17 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Sobrecostos para el sector petrolero Comparación costos alternativas * Fuente oficial: Asociación Colombiana del Petróleo

19 18 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Sobrecostos para el sector eléctrico Hasta el 2003 se han aportado mas de 640 mil millones, 11.5% del total de ingresos del SINA El 1% en un proyecto de 1000 MW equivaldría a 12 millones de dólares Desde 1994 se han invertido del orden 7 mil millones de US en generación y distribución, lo podría significar del orden de 80 Millones US (1% de inversión forzosa) El 1% en el caso de las subestaciones de ISA, asciende a US$600 millones Hasta el 2003 se han aportado mas de 640 mil millones, 11.5% del total de ingresos del SINA El 1% en un proyecto de 1000 MW equivaldría a 12 millones de dólares Desde 1994 se han invertido del orden 7 mil millones de US en generación y distribución, lo podría significar del orden de 80 Millones US (1% de inversión forzosa) El 1% en el caso de las subestaciones de ISA, asciende a US$600 millones

20 19 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Sobrecostos para el sector cementero Inversión total en la ampliación de planta en 1997 ascendió a 100 millones de dólares, el 1% es de 1 millón de dólares Inversión total en la ampliación de planta en 1998 ascendió a 120 millones de dólares, el 1% es de 1,2 millones de dólares Dos plantas en los años 96 y 99 pagaron cada una por este concepto 30 millones de dólares El 1% en un proyecto de 100 MW equivaldría a 12 millones de dólares * Fuente: Instituto Colombiano del Cemento

21 20 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Sobrecostos para el sector de autogeneradores eléctricos (cementeras y carboneras) La inversión de un proyecto de 15 MW = 20 millones de dólares, el 1% = 200 mil dólares. La inversión de un proyecto de 20 MW = 25 millones de dólares, el 1% = 250 mil dólares * Fuente: Instituto Colombiano del Cemento

22 21 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Se contrastan los montos de las inversiones efectuadas o por efectuar contra los COSTOS DE PROTECCIÓN Y RENOVACION DE UNA CUENCA que oscilan entre 1 y 3 millones de pesos por hectárea de cuenca en condiciones normales* * Fuente: Comité gremios Minero-Energéticos año 2.004

23 22 Implicaciones de la Aplicación Práctica de la Norma: Lo que se concluye claramente en las cifras presentadas es un afán por incluir todos los rubros por que sí. Tristemente se percibe una intención clara de expedir una norma pensando en los montos de los recursos a recaudar, sin importar el hecho generador (el uso verdadero del agua) y la destinación de tales recursos (protección y renovabilidad de la cuenca). Más preocupante aún es que dichos montos deben ser invertidos también por el mismo Estado: ECOPETROL, ISA, ISAGEN, EPM, ECOGAS. entre otros.

24 Agenda Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Pago y Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria Qué es la inversión ambiental del 1%? Naturaleza Jurídica Principales Vacíos de la normativa del 1% Pago y Aplicación Práctica de la Norma Reglamentación Necesaria

25 24 Reglamentación Necesaria Lo anterior evidencia que es necesario regular integralmente el tema de los instrumentos económicos relacionados con el uso del agua, eliminando el doble cobro, a través de una de dos vías: PROPUESTA 1 Ajustar las TUA al costo real de renovación de las cuencas, eliminando el 1% (costo político). Proyecto de ley PROPUESTA 2 Racionalizar el 1% sin exceder el costo de renovación Dto reglamentario

26 25 Reglamentación Necesaria Se ha insistido en que una inversión forzosa comporta una prestación patrimonial obligatoria a cargo de quien ha de realizarla en beneficio del Estado; entonces la norma que la establece debe señalar los elementos que la conforman. El parágrafo del Art. 43 de la Ley 99 de 1993, establece una inversión forzosa indefinida, con vacíos que violan el principio de seguridad jurídica y que han generado inconvenientes en su aplicación por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVT. El parágrafo del Art. 43 de la Ley 99 de 1993, establece una inversión forzosa indefinida, con vacíos que violan el principio de seguridad jurídica y que han generado inconvenientes en su aplicación por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVT. Lo anterior evidencia la gran discrecionalidad para imponer la obligación, dada la falta de claridad en la norma y por ende la necesidad de su reglamentación. Lo anterior evidencia la gran discrecionalidad para imponer la obligación, dada la falta de claridad en la norma y por ende la necesidad de su reglamentación. Es posible que de no optar por la reglamentación se siga “judicializando”, la inversión forzosa y sean los jueces los que terminen sentando un precedente jurídico sobre la materia. Se ha insistido en que una inversión forzosa comporta una prestación patrimonial obligatoria a cargo de quien ha de realizarla en beneficio del Estado; entonces la norma que la establece debe señalar los elementos que la conforman. El parágrafo del Art. 43 de la Ley 99 de 1993, establece una inversión forzosa indefinida, con vacíos que violan el principio de seguridad jurídica y que han generado inconvenientes en su aplicación por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVT. El parágrafo del Art. 43 de la Ley 99 de 1993, establece una inversión forzosa indefinida, con vacíos que violan el principio de seguridad jurídica y que han generado inconvenientes en su aplicación por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - MAVT. Lo anterior evidencia la gran discrecionalidad para imponer la obligación, dada la falta de claridad en la norma y por ende la necesidad de su reglamentación. Lo anterior evidencia la gran discrecionalidad para imponer la obligación, dada la falta de claridad en la norma y por ende la necesidad de su reglamentación. Es posible que de no optar por la reglamentación se siga “judicializando”, la inversión forzosa y sean los jueces los que terminen sentando un precedente jurídico sobre la materia.

27 26 Reglamentación Necesaria: Sujeto Pasivo Se ha propuesto vía decreto reglamentario que se determine como primer elemento por aclarar que los proyectos que estén sujetos a proyectos que estén sujetos a esta inversión forzosa, sean los que cumplan las siguientes condiciones: 1.Que el agua sea tomada directamente de fuente natural, superficial o subterránea 2.Que el proyecto requiera LA 3.Que el proyecto utilice el agua durante su ejecución (construcción y operación) 4.Que el agua sea destinada a los usos mencionados en la Ley 99 de 1.993. 5.Que se pague por una sola vez 6.Que se pague por el beneficiario de la LA

28 27 Reglamentación Necesaria: Base Gravable La base de la liquidación de la inversión forzosa debe además Unificarse y guardar estricta relación con la causa que hace posible su existencia: la utilización del agua. Por ello se sugiere acogerse a la interpretación de la Corte Constitucional en Sentencia C-495 de 1.996: sobre la base de la inversión que generó las tasas por utilización por aguas (interpretación sistemática, teleológica y lógica. Se han propuesto algunas alternativas de costos (de obras adelantadas en la etapa de construcción y dentro del área de influencia del proyecto) para tomar en consideración: Adquisición de terrenos e inmuebles Adquisición de terrenos e inmuebles Obras civiles Obras civiles Adquisición de maquinarias y equipos Adquisición de maquinarias y equipos Constitución de servidumbres Constitución de servidumbres Obras e infraestructura necesarias para la ocupación o desviación de cauces, conducción, tratamiento, almacenamiento, distribución y utilización del agua. Obras e infraestructura necesarias para la ocupación o desviación de cauces, conducción, tratamiento, almacenamiento, distribución y utilización del agua.

29 28 Reglamentación Necesaria: Correcta destinación De conformidad con la Ley 812 de 2.003 en obras y acciones tendientes a la protección y a la recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Manejo y Ordenamiento de la Cuenca (“POMCA”). En caso de no existir POMCA para financiarlo? En caso de no haber POMCA o de las inversiones ya efectuadas se han acordado en principio ciertas actividades que “acreditarían el cumplimiento de la obligación: 1. Restauración, protección y conservación de la cobertura vegetal 2. Adquisición de predios y/o mejoras en zonas de páramos, bosques de niebla y zonas de influencia de recarga de acuíferos y estrellas fluviales. 3.Instrumentación y monitoreo de recursos hídricos 4.Monitoreo de la fuente hídrica 5.Construcción de obras y actividades para el control de caudales, etc.. 6.Capacitación ambiental

30 29 Reglamentación Necesaria: Régimen de Transición Se hace necesaria una disposición para suplir los vacíos de la norma en cuanto a la actual incertidumbre e indefinición que se encuentran algunos proyectos: Que no han podido realizar las respectivas inversiones pues la autoridad ambiental a través de la licencia ambiental respectiva no ha determinado en qué debe invertirse. Que les falte algún monto por invertir en el momento de expedirse este nuevo decreto o, Que han realizado inversiones bajo los criterios de la vigencia de tres tipos de leyes (Ley 99 de 1.993, Ley 373 de 1.997 y Ley 812 de 2.003) pero las mismas no han sido acreditadas por la autoridad ambiental, porque en la respectiva licencia ambiental no se indicaron unos criterios unificados de inversión, ni ha habido pronunciamientos posteriores de la autoridad ambiental aprobando o rechazando las inversiones efectuadas.

31 30 Reglamentación Necesaria: Régimen de Transición Entonces lo inicialmente concertado ha sido: Si se está en trámite de LA: un plazo para presentar el PI Las inversiones ejecutadas o en ejecución se rigen por los actos administrativos respectivos