El Proceso de familia en el Cód. Civil y Comercial Adriana N. Krasnow Rosario – Santa Fe, 9 y 10/11/2015 El Proceso de familia en el Cód. Civil y Comercial Adriana N. Krasnow Rosario – Santa Fe, 9 y 10/11/2015 CURSO SOBRE EL NUEVO CÓD. CIVIL Y COMERCIAL

PUNTO DE PARTIDA

Se inserta en la visión constitucional y convencional del Derecho privado Modelo que responde a la protección de la persona y sus derechos Apertura que se sustenta en el respeto a la distintas formas de vivir en familia Modelo que atiende a la especial protección de los débiles jurídicos DERECHO DE FAMILIA HOY

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DEL DF AV OP

EL PROCESO DE FAMILIA EN ESTE CONTEXTO

EL OBJETO EN EL PROCESO DE FAMILIA CONFLICTO FAMILIA EQUILIBRIO

MODELO DE PROCESO FAMILIAR PROTECCIÓN DE LA PERSONA INMEDIACIÓN JUDICIAL

“Los procesos de familia por su naturaleza exigen principios diferenciados y propios. El conflicto de familia implica la intervención judicial en el ámbito más privado de cualquier individuo, por lo que la bilateralidad del contradictorio tradicional toma características particulares. No debiera haber vencedores ni vencidos, sino la construcción de un nuevo orden familiar por medio de una justicia no dirimente sino de acompañamiento” Conclusiones finales de la Comisión Nº 3 “Derecho Procesal Familia, Niñez y Adolescencia”, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 2011) “Los procesos de familia por su naturaleza exigen principios diferenciados y propios. El conflicto de familia implica la intervención judicial en el ámbito más privado de cualquier individuo, por lo que la bilateralidad del contradictorio tradicional toma características particulares. No debiera haber vencedores ni vencidos, sino la construcción de un nuevo orden familiar por medio de una justicia no dirimente sino de acompañamiento” Conclusiones finales de la Comisión Nº 3 “Derecho Procesal Familia, Niñez y Adolescencia”, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 2011)

CARACTERES DEL PROCESO DE FAMILIA EXTRAPATRIMONIALIDAD La justicia de familia se ocupa del conflicto familiar y excluye todo lo que refiera al aspecto patrimonial, salvo: alimentos, régimen de bienes EXCLUSIVIDAD La competencia material se asocia con las relaciones de familia ESPECIALIDAD Se vincula con los recursos humanos en la justicia de familia

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA Constituyen las directivas y orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA EN EL CÓD. CIVIL Y COMERCIAL LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DE FAMILIA EN EL CÓD. CIVIL Y COMERCIAL Libro Segundo, Título VIII “Proceso de Familia” Capítulo 1 “Disposiciones Generales” Libro Segundo, Título VIII “Proceso de Familia” Capítulo 1 “Disposiciones Generales” Artículo 706 “El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente” Artículo 706 “El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente”

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Artículo 8.1, CADH "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” Artículo 25.1, CADH “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea competida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”

Artículo 4, CDN “se adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención”; y que “en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional” Artículo 29, ley “los organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DERECHO A SER OIDO PRUEBA CELERIDAD Y SENTENCIA EFECTIVA

GARANTÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN PRINCIPIO DE CELERIDAD ECONOMÍA PROCESAL

EFICACIA DE LA SENTENCIA Artículo 553 “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia” Artículo 577 “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia”

INMEDIACIÓN, BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL “Activismo del juez de familia, con mayores poderes y atribuciones, pero con los límites que impone la autonomía de la voluntad de las partes, y el derecho a la intimidad. El activismo de los jueces se traduce en su actuación oficiosa, a modo de ejemplo, en materia cautelar, probatoria, escucha de niños, niñas y adolescentes. También el magistrado cumplirá un rol docente que no es ajeno a la función jurisdiccional y en tal sentido orienta, aconseja y acompaña a las familias en crisis” Comisión Derecho Procesal Familia, Niñez y Adolescencia, XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 2011) HUMANIZACIÓN DEL PROCESO DE FAMILIA

RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO EN LA NORMA Entrevista personal del juez con la persona cuya capacidad puede ser restringida (art. 35) En el proceso de tutela, el juez debe escuchar al menor (art. 113) Entrevista personal con los futuros contrayentes en el proceso de dispensa judicial (art. 404) El juez previa evaluación de la propuesta, debe convocar a una audiencia a los cónyuges (art. 438) Contacto personal con los involucrados, previa declaración en estado de adoptabilidad (art. 609), guarda (art. 613) y adopción (art. 617) El juez debe convocar a una audiencia en los supuestos de desacuerdo entre los progenitores (art. 642)

OFICIOSIDAD “… requiere de un juez protagonista, se dice no al juez espectador, aquél que se limita a presenciar audiencias; … se requiere un juez que tenga iniciativa, incluso probatoria; que interrogue a las partes y a sus abogados; que dirija a los sujetos del proceso …. Lo expuesto no significa consagrar la figura de un juez inquisidor, ni un juez omnipresente y omnipotente; por el contrario, se desea un magistrado gestor social; se toma conciencia de que el juez sólo es útil si se instala con su imperio en medio de la familia en crisis y la apoya, le pone límites, la acompaña y la entrena en el proceso de organización o reorganización en que se encuentra…” KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Principios procesales y tribunales de familia

MANIFESTACIONES EN LA NORMA La pericia genética en el proceso de filiación puede ordenarse de oficio El proceso de adopción puede iniciarse de oficio (art. 616) En alimentos, puede imponer al obligado incumplidor medidas razonables para garantizar la la eficacia de la resolución (art. 553) y lo mismo se extiendo para el caso de incumplimiento del régimen de comunicación (art. 577) Si un menor de edad pretende acceder al conocimiento de su origen, el juez puede de oficio dar intervención a los equipos técnicos (art. 596) En el divorcio, el juez podrá requerir a las partes que acompañen más elementos para fundar sus propuestas (art. 438)

Art. 2°, in fine, de la ley , establece que los derechos y garantías de los niños consagrados en esa normativa son de: “Orden público”, “Irrenunciables” “Intransigibles” La judicatura tendrá el compromiso de intervenir de oficio “la indisponibilidad del derecho sustancial debatido supone que tales procesos civiles son, por necesaria consecuencia, plenamente inquisitivos, con la virtualidad que ello apareja” KIELMANOVICH, Jorge L., “Sistema inquisitivo y derechos del niño”, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas”, La Ley, N° 9, octubre de 2011, p. 73.

ORALIDAD El procedimiento no prescinde de la palabra El proceso oral no prescinde de lo escrito DOSIS DE ORALIDAD – AUDIENCIAS

ACCESO LIMITADO AL EXPEDIENTE Artículo 708, Cód. Civil y Com. DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR PERSONAL Art. 19, CN. Libro Primero “Parte General”, Título 1°, Capítulo 3 “Derechos de personalidad” Partes, Representante Letrados, Auxiliares Reserva de la identidad de las partes

PRINCIPIOS QUE SE VINCULAN CON LA PRUEBA Artículo 710, Cód. Civil y Com. “los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar” JUEZ CON FACULTADES AMPLIAS PARA INVESTIGAR Primacía del principio de impulso procesal de oficio Se introduce la doctrina de las cargas probatorias dinámicas JUEZ CON FACULTADES AMPLIAS PARA INVESTIGAR Primacía del principio de impulso procesal de oficio Se introduce la doctrina de las cargas probatorias dinámicas

Artículo 711 “Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.”

MODO EN QUE DEBEN APLICARSE LAS NORMAS SOBRE PROCESO DE FAMILIA Artículo 706, inc. a) “… deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos” Principio de economía en los costos Desformalización del lenguaje y del trámite Buscar la solución que atienda a la protección de las personas implicadas El proceso de familia debe servir para debilitar y no agudizar la conflictiva familiar

DEBIDO PROCESO FAMILIAR Derecho de participación en el proceso Especialización e interdisciplina Acceso a la justicia de los débiles jurídicos Interés superior del niños

Artículo 706, inc. c, Cód. Civil y Com. “La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas” Artículo 707, Cód. Civil y Com. “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso” Artículo 75, inc. 23, CN “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” Artículo 706, inc. b., Cód. Civil y Com. “Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión “interés superior del niño” implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida. El alto tribunal aclaró, asimismo, que entre esos derechos estaban “los económicos, sociales y culturales” CIDH, 28/8/02, “Opinión consultiva OC- 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” “el interés primordial de los niños y adolescentes ha de orientar y condicionar toda decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos” CSJN, , “Fallos”, 324:122; , “Fallos”, 331:2691; , “Fallos”, 331:941

Derecho de niñas, niños y adolescentes a ser oídos en el proceso Derecho de participación de niñas, niños y adolescentes en el proceso

EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO EN EL PROCESO CÓD. CIVIL Y COMERCIAL Artículo 26: “la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona” Artículo 113: discernimiento de la tutela, establece en el inciso a) que el juez debe “oír previamente al niño, niña o adolescente” Artículo 639, inc. c.: principios de la responsabilidad parental: “el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez” Artículo 643: en los casos en que se delega la responsabilidad parental a un pariente, ordena que debe “oírse necesariamente al hijo”. Artículo 646, inc. c.: deberes de los padres: “respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos”. Artículo 653, inc. c.: cuidado personal del hijo: deber del juez de tener en cuenta “la opinión del hijo” Artículo 655: Plan de parentalidad: “los progenitores deben procurar la participación del hijo”. Artículo 707: derecho de niñas, niños y adolescentes de ser oídos en el proceso.

“Es aconsejable evitar comparecencias innecesarias, de tal manera que solamente deberán comparecer cuando resulte estrictamente necesario conforme a la normativa jurídica. Se procurará asimismo la concentración en el mismo día de la práctica de las diversas actuaciones en las que debe participar la misma persona” Aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, marzo de 2008, Brasilia, República Federativa del Brasil. La CSJN, según la Acordada Nº 5 de 2009, adhirió a las Reglas de Brasilia y dispuso seguirlas como guía Regla 69, Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad

Regla 41, Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad “la importancia de la actuación de los equipos multidisciplinarios, conformados por los profesionales de distintas áreas, para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de justicia de una persona en condición de vulnerabilidad” Aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, marzo de 2008, Brasilia, República Federativa del Brasil. La CSJN, según la Acordada Nº 5 de 2009, adhirió a las Reglas de Brasilia y dispuso seguirlas como guía

“…la división ‘a machamartillo’ entre derecho de fondo y de forma es una de las causas posibles de que ni uno ni otro se hayan desarrollado en nuestro medio todo lo que sería deseable … no creemos que el Código de Derecho Privado que se avecina peque por exceso en la materia, no pareciendo censurable la inclusión de normas procesales dentro del texto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, porque no ha sido excesiva en número y, por añadidura, se ha producido en sectores donde correspondía” La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Procesal, , Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales, p.75, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013

¡¡¡¡GRACIAS!!!!