PROVIDENCIAS CAUTELARES GENERALIDADES

NATURALEZADE LA PROVIDENCIA CAUTELAR La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, es decir, asegurar la eficacia práctica de la sentencia. En sede cautelar, el órgano judicial está limitado en su conocimiento por: a) la finalidad de las medidas cautelares y b) por la urgencia inherente a las mismas.

Presupuestos para el dictado de la medida cautelar. VEROSIMILITUD, entendida como apariencia de verdad, esto es, como el cálculo de probabilidades respecto a la fundabilidad del derecho material que es objeto de la pretensión principal. PELIGRO EN LA DEMORA de la solución judicial,o riesgo en la ineficacia futura del fallo de la sentencia que llegue a dictarse, que haría ilusoria la tutela judicial efectiva.

Normalmente, el peligro se presume, sin que sea necesario el acreditamiento de la urgencia. El juez tendrá que comprobar: 1.- Si el riesgo mencionado puede afectar realmente a la efectividad de la resolución final. 2.- Si los hechos concretos aducidos son constitutivos de ese peligro individualizado. 3.-La pendencia del proceso no es suficiente para fundamentar la existencia de un periculum, en relación con conductas conocidas desde hace tiempo y no atacadas en el momento que fue posible hacerlo.

LA ADECUACIÓN entre la pretensión cautelar a la pretensión principal. Para la adopción de la medida el Juez deberá tener en cuenta tanto la conducta de las partes como las circunstancias objetivas que concurran CARACTERÍSTICAS . PROVISORIA INSTRUMENTAL VARIABLE

Características de la providencia cautelar La provisoriedad tiene una acepción mas restringida que la temporalidad. La temporalidad significa que no dura siempre independiente a que sobrevenga o no otro efecto. Provisoriedad, indica la duración hasta que sobrevenga otro efecto sucesivo.El efecto subsiste en el tiempo intermedio, interinamente. Existe una relaciónde género a especie entre la provisoriedad y lo cautelar.

PODER GENERAL DE CAUTELA Justificación de la emanación de un providencia cautelar: “EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAÑO AL BIEN JURÍDICO QUE SE PRETENDE PROTEGER, DERIVADO DEL RETARDO DE UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL DEFINITIVA”.

PELIGRO EN LA DEMORA No basta un estado de peligro. Es necesario denunciar la inminencia del peligro, para justificar la “urgencia” de la providencia solicitada. La prevención y la urgencia son elementos constitutivos del daño genérico, capaz de ser evitado por la tutela ordinaria(con la sola reducción de trámites y aceleración de la providencia definitiva)

Daño genérico o Daño marginal El llamado periculum in mora requiere además,constatar el peligro del daño ulterior y marginal por la MORA de la tutela ordinaria. Se debe prever que si la providencia cautelar NO llega a tiempo el daño temido se convierta en efectivo o se agrave el daño ocurrido. La función de las providencias cautelares nace de la relación entre la necesidad de eficacia y el reconocimiento de la ineptitud para ello de la tutela ordinaria

“(…) Hacer las cosas pronto pero mal,y hacerlas bien pero tarde (…)” Chiovenda señala “(…) la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón(…)” Chiovenda Istituzioni.I, pag 147 “(…) Hacer las cosas pronto pero mal,y hacerlas bien pero tarde (…)” Calamandrei,Piero Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares” Edt.BibibliográficaArgentina,1945.pag.43.

FINALIDAD DE LA PROVIDENCIA CAUTELAR ¿La providencia cautelar nace al servicio de una providencia definitiva “…mas que para hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la Justicia…” ? O ¿ Nace como una auténtica garantía para obtener la tutela efectiva y definitiva de los derechos sustanciales? Es decir,está al servicio de la persona y no sólo del imperium iudicis.

PODER GENERAL DE CAUTELA ¿La facultad otorgada al Juez nacional para otorgar medidas cautelares genéricas, constituye una expresión más del poder jurisdiccional o un poder adicional del Juez?

ASPECTOS A EVALUAR El poder jurisdiccional supone la potestad de aplicar la norma abstracta al caso concreto. El poder administrativo supone la facultad de asegurar el orden y equilibrio en la sociedad. ¿existe un tercer poder? El Discrecional.

El Poder Discrecional Discrecional significa lo “Que se hace libre y prudencialmente” Diccionario de la lengua española. Cierto sector de la doctrina considera que el juez no ejerce poder discrecional, porque si el supuesto de hecho del caso concreto encaja en el supuesto de hecho normativo apliacará la consecuencia prevista, sin poder elegir otro camino. Las decisiones del juez pueden ser revisadas a fin de advertir errores in procedendo y los in iudicando.

POSICIONES FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD 1°La discrecionalidad significa irrevisabilidad o inimpugnabilidad, dado que el decisor ha estado frente a indiferentes jurídicos. De modo tal, que cualquiera que haya sido su decisión la elección, ésta le está permitida y es válida.

2°El poder discrecional del Juez existe como medio no como fin, a fin de llenar algunas lagunas del derecho positivo. Esta dos posiciones plantean si el ejercicio discrecional del poder implica decidir frente: a indiferentes jurídicos,o frente a una sitación vaga o indeterminada

Cautela genérica La cautela genérica consiste en brindar tutela jurisdiccional a fin de neutralizar los posibles daños que pueda ocasionar la tutela ordinaria, otorgando una cautela atípica a una situación material que así lo amerite. El Juez hace uso de la norma habilitadora de ejercer su poder general de cautela

El poder general de cautela reivindica el rol creador del juez. No sólo supone una mayor libertad interpretativa, sino que insta a la creación de la respuesta mas idónea a la necesidad planteada, es decir, crear la consecuencia jurídica a una determinada situación material.

LA MEDIDA CAUTELAR EN SEDE CONSTITUCIONAL

Artículo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión.

Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final.

El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de licación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Artículo 16.- Extinción de la medida cautelar La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.  

Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Sentencia desestimatoria Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos(...) El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa(...) 

MODIFICACIÓN LEGISLATIVA ARTÍCULO IV del T.P. Código Procesal Constitucional. ARTÍCULOS 10,15,51DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

TALLER DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Resolución Rectoral Nº00539-R-05 Tdpc2006_unmsm@yahoo.es http://es.geocities.com/tdpcunmsm UNIDAD DE INVESTIGACION