Julio 15, 2015 Leveraged Buyouts y Asistencia Financiera Prohibida * * * Eduardo López Sandoval

Introducción ¿Que es Asistencia Financiera Prohibida? Figura jurídica originada en Inglaterra y de aplicación extendida en sistemas del common law y del civil law, que tiene por objeto impedir que una sociedad financie con sus propios recursos la adquisición, por parte de cualquier persona, de sus propias acciones.

Introducción: Re VGM Holding Ltd. “Aquellos cuyas memorias les permiten recordar lo que había estado pasando durante muchos años tras la gran guerra, recordarán que una forma muy común de transacción societaria era aquella por la cual personas – llámense financistas, especuladores o como sea – al encontrar una sociedad con una caja sustancial o activos fácilmente liquidables, adquirían la totalidad o una gran parte de las acciones en efectivo y estructurarían la operación de forma tal que el dinero para cancelar el precio de compra adeudado era proporcionado por la propia sociedad cuyas acciones eran adquiridas, sea directamente de su caja o mediante la liquidación de inversiones líquidas. Esta era un tipo de transacción muy común y originó gran insatisfacción y, en algunos casos, grandes escándalos”. Lord Greene (Inglaterra )

¿Por qué prohibirla? “Si las personas que no pueden conseguir los fondos necesarios para adquirir el control de una sociedad, sea de sus propias fuentes, o prestándoselos bajo su propio riesgo, obtienen el control de una sociedad con grandes activos suponiendo que ellos usaran los fondos de la sociedad para pagar por sus acciones, nos parece a todos muy probable que la sociedad se verá privada de sus fondos, sea contra una garantía inadecuada o por una contraprestación ilusoria”. Jenkins Committee (Inglaterra )

¿Por qué prohibirla? La prohibición pretende también evitar que los administradores de la sociedad puedan interferir con el desenvolvimiento normal del “mercado de control corporativo”, mediante el otorgamiento de apoyo financiero con los recursos de la sociedad para: Favorecer a algún determinado comprador, o Bloquear una toma de control en marcha. Conducta Inapropiada del Directorio

¿Por qué prohibirla? No sólo los regalos efectuados para facilitar la adquisición de acciones deberían estar prohibidos, sino que la prohibición está diseñada para alcanzar también a los préstamos, indemnizaciones y garantías otorgadas por la sociedad para facilitar tales adquisiciones, las cuales claramente no involucran una reducción inmediata de recursos ni afectación del capital social. Protección del Capital Social

Caso ingles (1980): Una sociedad adquirió un activo por un precio que, según se descubrió luego, había sido inflado groseramente y los vendedores del activo utilizaron el precio recibido por la operación para adquirir acciones de la sociedad. La corte decidió que se trataba de un caso de asistencia financiera prohibida. Pero el sobreprecio no tenia mayor importancia. La operación hubiera sido ilegal incluso si el precio hubiera sido justo, dado que la sociedad actuó sin importarle su interés comercial, sino únicamente proporcionar fondos a los vendedores para que adquieran sus acciones. Belmont Finance Corporation v. William Furniture Ltd ¿Por qué prohibirla?

Artículo 23.1 – “Una sociedad no puede proveer de fondos, ni hacer préstamos, ni garantizar, para la realización de una operación de adquisición de sus acciones por un tercero”. Norma de derecho mínimo que debe ser respetada por todas las legislaciones societarias de los países miembros de la comunidad europea. Segunda Directiva Comunitaria Europea Legislación Comparada

Artículo 81 – “La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero”. Ley de Sociedades Anónima - España Legislación Comparada

Artículo 2385 – “La sociedad no podrá otorgar préstamos o garantías para la adquisición de sus propias acciones”. Código Civil - Italia Legislación Comparada

Artículo 106 – Préstamo con Garantía de las Propias Acciones “En ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de éstas bajo responsabilidad del directorio”. Ley General de Sociedades Legislación Peruana

Regula dos prohibiciones distintas: Otorgar préstamos y/o garantías con la garantía de sus propias acciones; y Otorgar préstamos y/o garantías para la adquisiciones de sus acciones. Ley General de Sociedades - Artículo 106 Legislación Peruana

¿Qué son? LBOs vía transferencia de fondos LBOs vía Liquidación LBOs vía Fusión Leveraged Buyouts - LBOs Adquisiciones Apalancadas

Target Accionista Mayoritario Accionista Minoritario 20% 80% Banco LBO Fund Partícipes Deuda Equity SPV SPA Equity

Adquisiciones Apalancadas Target Accionista Minoritario 20% 80% Banco LBO Fund Partícipes Deuda Equity SPV 100%

Adquisiciones Apalancadas Target Accionista Minoritario 20%80% Banco LBO Fund Partícipes Deuda Equity SPV Nueva Entidad Fusionada

Muchas Gracias!