XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Impacto de BEPS en un país no OECD (PERU) David de la Torre Delgado

1. Adopción de medidas anti BEPS vs limitaciones legales existentes – caso peruano Acciones Anti BEPS no obligan jurídicamente a un país no OECD respecto de su contenido. Un país no miembro OECD va a requerir siempre de utilizar medidas nacionales para defender su base. Ir adoptando… Podría también acceder a CDIs ó al Instrumento Multilateral de la Acción 15 de BEPS. Ir hacía el cambio si así lo considera, pero hay un tema en el Perú que lo limita.

1. Adopción de medidas anti BEPS vs limitaciones legales existentes – caso peruano Limitante para introducir cambios que generen dicha protección a la base: los Convenios de Estabilidad Tributaria (Contratos Ley). Artículo 62 de la Constitución: Mediante contratos Ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente. Suscritos por el Estado Peruano con contribuyentes ya sea a nivel i) de inversionistas no domiciliados; y/o ii) receptores locales de inversión o de ambos.

Lo que dure el Contrato (negocio) – Hidrocarburos/Concesiones 1. Adopción de medidas anti BEPS vs limitaciones legales existentes – caso peruano Los Convenios Ley cubren grandes inversiones y pueden durar tiempos extensos: 10 años – General Hasta 15 años – Minería Lo que dure el Contrato (negocio) – Hidrocarburos/Concesiones Una estabilidad tributaria con “diferentes contenidos”: i) a nivel de derecho tributario administrativo, ii) a nivel de la protección de inversiones (Caso Duke Energy vs. el Estado Peruano – CIADI).

1. Adopción de medidas anti BEPS vs Limitaciones Legales existentes – caso peruano En el régimen general la protección del inversionista no domiciliado es de “no mayor carga fiscal” a la que tenía al momento de la suscripción del Convenio. Si cualquier modificación introducido implica una mayor carga fiscal entonces ello debe corregirse. Un Instrumento Multilateral que incluya algunas de las propuestas de la Acción 6 de BEPS que afectan la tributación de dividendos y que no estaban vigentes a la firma del Convenio no le resultan aplicables si generan mayor carga fiscal.

1. Adopción de medidas anti BEPS vs Limitaciones Legales existentes – caso peruano Casos específicos previstos en la legislación donde se puede estabilizar los tributos que afectan a los sujetos no domiciliados. El caso del financiamiento de operaciones en hidrocarburos (Art. 4 Decreto Supremo 32-95-EF). "Asimismo, la Garantía de Estabilidad Tributaria incluye el Impuesto a la Renta que asuma el Contratista con arreglo a la facultad que concede el Artículo 47 del Decreto Legislativo N° 774, siempre que cumpla con todas las condiciones siguientes: Que grave los intereses que, como obligado directo, abone el Contratista a personas no domiciliadas por operaciones de crédito. (…)

1. Adopción de medidas anti BEPS vs Limitaciones Legales existentes – caso peruano Informe 19-2012- SUNAT: Convenios de estabilidad tiene carácter mixto: administrativo en su negociación pero civil en su ejecución y cumplimiento. “En consecuencia sólo se aplicarán los beneficios tributarios establecidos en los Acuerdos y Tratados Internacionales vigentes a la fecha de celebración del contrato de estabilidad tributaria”.

1. Adopción de medidas anti BEPS vs Limitaciones Legales existentes – caso peruano Reconocido incluso en CDIs. Ejemplo CDI con Chile (Cláusula 28, numeral 4): “En el caso de Perú, lo establecido en este Convenio no afectará la aplicación de lo dispuesto en los Decretos Legislativos Nºs. 662, 757, 109, Leyes Nºs. 26221, 27342, 27343 y todas aquellas normas modificatorias y reglamentarias de la legislación peruana que se encuentren en plena vigencia a la fecha de celebración de este Convenio y aún cuando fueren eventualmente modificadas sin alterar su principio general.

1. Adopción de medidas anti BEPS vs Limitaciones Legales existentes – caso peruano Quienes hubieran suscrito o suscriban Convenios que otorgan Estabilidad Tributaria, al amparo de las normas citadas, no podrán beneficiarse de las tasas establecidas en el presente Convenio cuando se encuentren estabilizadas en un Convenio de Estabilidad Tributada”.

1. Adopción de medidas anti BEPS vs Limitaciones Legales existentes – caso peruano Riesgo de falta de coordinación entre la legislación tributaria local aplicable a la empresa operativa estabilizada y los cambios que sean aplicables vía normatividad local o por suscripción de un nuevo convenio multilateral o bilateral.

2. Una aproximación pragmática al multilateralismo Aproximación “pragmática”. El caso de la Comunidad Andina: Decisión 40: “Art. 5.- Los convenios para evitar la doble tributación que suscriban los Países Miembros con otros estados ajenos a la Subregión, se guiarán por el Convenio Tipo a que se refiere el Artículo 2o. de la presente Decisión. Cada País Miembro celebrará consultas con los demás, en el seno del Consejo de Política Fiscal, antes de suscribir dichos convenios.”

2. Una aproximación pragmática al multilateralismo “Artículo 6.- Los Países Miembros que hayan suscrito convenios para evitar la doble tributación con anterioridad a la fecha de la presente Decisión, procurarán armonizar las disposiciones de esos convenios con el Convenio Tipo.” Peru firmó Convenios con Chile, Canadá y otros siguiendo en gran medida lineamientos de OECD. Varios países de la CAN hicieron lo mismo. Abandonó del multilateralismo y la búsqueda de armonización.

2. Una aproximación pragmática al multilateralismo Decisión 578: “Que, asimismo, es indispensable actualizar las normas referentes a evitar la doble tributación entre los Países Miembros, con el fin de fomentar los intercambios entre los Países Miembros, atraer la inversión extranjera y prevenir la evasión fiscal”.

2. Una aproximación pragmática al multilateralismo Entonces tendrá el Perú una aproximación “pragmática” frente al instrumento multilateral que propone la Acción 15 del reporte BEPS?. No firmará el Instrumento Multilateral pero en los nuevos CDIs que se firmen se incorporará su contenido?. Introducirá solamente cambios en los CDIs existentes?. Firmaremos el Instrumento Multilateral incluso frente a lo señalado por la Decisión 40.

2. Una aproximación pragmática al multilateralismo Abrazaran los países de la Comunidad Andina un nuevo multilateralismo que colisiona con los principios de imposición que regula el ya existente? Estas acciones recurrentes (suscribir convenios bajo el marco de la OECD) tienen implicancias bajo la Convención de Viena? A nivel interpretativo o en lo que se refiere a su terminación o suspensión.

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