23 de julio de 2012 Oswaldo Hundskopf Exebio Exposición sobre“Ley General de Sociedades: evolución, actualidad y reformas. A propósito de sus 15 años de vigencia 23 de julio de 2012 Oswaldo Hundskopf Exebio

Evolución de la Legislación Societaria AÑO 1997 (09 de diciembre) AÑO 1902 AÑO 1936 AÑO 1966 AÑO 1984 AÑO 1984 AÑO 1985 AÑO 1993 VIGENTE A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1998 CONSTITUCION POLITICA (Régimen Económico) CODIGO DE COMERCIO (CONTRATO DE SOCIEDAD) CODIGO CIVIL (SOCIEDADES CIVILES) LEY DE SOCIEDADES MERCANTILES NUEVO CODIGO CIVIL (No se regula a las Sociedades Civiles) LEY 23756 (D. LEG. 311) LEY GENERAL DE SOCIEDADES D.S. 003-85 JUS TUO L.G.S. LEY 26887 NUEVA L.G.S.

Panorama Legislativo a Diciembre de 1997 Ley General de Sociedades - Decreto Legislativo 311 y su Texto Unico Ordenado (D.S. N° 003-85-JUS) Ley de Accionariado Difundido - Decreto Legislativo 672 Ley de Mercado de Valores – Decretos Legislativos N° 755 y 861 Ley de Reestructuración Patrimonial - Decreto Legislativo 845 (hoy Ley del Sistema Concursal) Ley de Inversiones Extranjeras Ley Marco de la Inversión Privada - Decreto Legislativo 757 Código Procesal Civil Ley de Instituciones Financieras y Bancarias - Ley 26702 Ley de Acciones sin Voto - Ley 21356

Comisión Especial R.Min. 424-94-JUS (06 set. 1994) Metodología de Trabajo - Ponencias, debates y acuerdos unánimes. El texto del proyecto fue publicado el 02 de marzo de 1997. La Comisión Revisora del Congreso publicó un segundo texto el 10 de mayo de 1997 y a su vez la Comisión Permanente publicó su versión el 03 de octubre de 1997. En cuanto al documento final, éste se publicó el 28 de octubre para las observaciones pertinentes; y finalmente el 09 de diciembre de 1997 se publicó la Ley 26887 aprobada por la Comisión Permanente, con vigencia desde el 01 de enero de 1998. No se discutió en el pleno del Congreso.

Razones que justificaron una nueva Ley General de Sociedades   La necesidad de modernizar la legislación societaria, y adecuarla a la nueva realidad. A 1997, como ya hemos mencionado, se contaba con una legislación societaria desordenada, dispersa y contradictoria. Había mucha distancia entre la realidad y la L.G.S. Errores formales (se seguía hablando de Acciones al Portador): Artículos 78, inc. 5, 107 y 130 Se le reconocía una excesiva Importancia a la Acción como Título: Artículos 111 y 112 – Prenda y embargo de acciones Artículo 145 – Recaudo para la Acción de Impugnación Artículo 223 – Reducción de Capital por canje de títulos Confusión en el uso de términos: Capital Social, Capital Suscrito y Capital Pagado, en relación con los derechos de los accionistas. Artículos 133 – 134 – 137, 100 y 139 Capital Pagado – 132 – 255 y Capital Social – 370 – 377 – 148

Organos Sociales (Inutilidad del Consejo de Vigilancia) Legislaciones paralelas sobre Sociedades Abiertas y de Accionariado Difundido. Necesidad de incorporar nuevas instituciones, tales como los Convenios de Accionistas, la Auto-cartera, la Escisión de Sociedades, los Consorcios, etc. Necesidad de actualizar y modernizar las normas sobre Estados Financieros, Balances, Utilidades y Repartición de Dividendos. Necesidad de adecuar los procedimientos judiciales en relación al nuevo Código Procesal Civil de 1993. Necesidad de concordar la Ley General de Sociedades con el Nuevo Sistema de Reestructuración Empresarial, y con el Mercado de Valores. Necesidad de ordenar la regularización sobre Contratos Asociativos.

Ley General de Sociedades Ley N° 26887 vigente desde el 1° de enero de 1998 (Reemplaza a la aprobada por Dec.Leg. 311 del año 1984, cuyo TUO fue aprobado por D.S. 003-85-JUS. ¿Es necesaria una Ley General de Sociedades? Su finalidad es: Establecer las reglas básicas aplicables a todos los tipos societarios y regular la constitución, funcionamiento, organización, reorganización, disolución, liquidación y extinción de todos los tipos de sociedades de derecho privado en el Perú. Regula además las emisiones de obligaciones, a las sociedades irregulares a las sucursales, y los contratos asociativos en los que pueden participar sociedades.

Características de la Ley N° 26887 Con la Ley, se ha producido una independización en materia societaria, de la influencia legislativa española. Fue el resultado de una metodología de trabajo que partió del análisis de la realidad peruana y del conocimiento de sus exigencias, para después de ello, recurrir a la doctrina extranjera y a la legislación comparada. Contiene una reestructuración integral de la normatividad societaria, introduciéndose numerosas instituciones existentes en el Derecho Comparado o en plena evolución, con lo cual se ha modernizado el Derecho Societario.

4. En su elaboración no hubo ninguna ingerencia política, su contenido se manejó en un campo académico y técnico y por ello se aprobó en la Comisión Permanente del Congreso, sin objeciones de la oposición. 5. Se ha respetado el principio de un derecho societario no sancionador. Sólo se señalan las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las formalidades, como ejemplo, ver Artículo 43 (tercer párrafo) 6. Todos los plazos establecidos en la Ley, son de caducidad y no de prescripción. Ver Artículo 49° 7. En la Ley se han simplificado los procedimientos, ordenándose los aspectos procesales de la Ley y adecuándose al Código Procesal Civil.

8. La Ley es precisa y concreta, soluciona problemas, toma posiciones, resuelve ambigüedades (Ver Artículo 160°, segundo párrafo) 9. La Ley mantiene la distinción, meramente formal, entre sociedades mercantiles y civiles, no intenta establecer diferencias de fondo. Ambas sociedades tienen un fin de carácter económico. 10. La LGS en su estructura, prioriza a la Sociedad Anónima a la que le dedica todo el Libro II. Su estructura es como sigue: Libro I: Reglas Aplicables a todas la Sociedades Libro II: La Sociedad Anónima Libro III: Otras formas societarias Libro IV: Normas complementarias Libro V: Contratos Asociativos En la Ley, se sigue aceptando la posición o tendencia contractualista y no la institucionalista. En general, el marco legal si bien en principio es imperativo, hay una evidente flexibilización sin llegar a ser un sistema dispositivo ya que permite que voluntariamente normas, a través del pacto social y del estatuto se excluyan, o se apliquen de manera diferente. Por ejemplo, es potestativo incorporar una cláusula en el estatuto para solucionar por Arbitraje y no judicialmente, todas las controversias.

Cinco tipos de normas contenidas en la Ley Nº26887 1. Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y que no dejan alternativa u opción para su cumplimiento y que son la gran mayoría. 2. Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo, establecen parámetros mínimos o máximos, entre los cuales las sociedades deben optar (ver Artículos 163° y 155°), o deja a la voluntad de los socios incorporar o no al Estatuto, instituciones especiales como es el caso del Arbitraje Privado, como una modalidad o mecanismo de solución de controversias en materia societaria (caso del Artículo 48°).

3. Normas que si bien son imperativas, la misma ley permite que a través del Estatuto se excluyan, no se apliquen, o en todo caso, se apliquen de manera diferente. 4. Normas referidas a situaciones en la que la misma ley establece que la Junta o el Directorio fijen el procedimiento a seguirse (ver Artículo 208°). 5. Normas a través de las cuales la Ley permite que la Junta General adopte una determinada decisión, aunque ella no esté prevista en el Estatuto social (ver quinto párrafo del Artículo 101°, y segundo párrafo del Artículo 199°).

Listado de modificaciones a la LGS Ley 26931 – Art. 161 Ley 27017 (sexto dispositivo final) Ley 27146 Ley de T.V. 27287 (Art.91) Art. 93, Art. 269, inciso 8 Ley 27303 – Art. 252 Ley 27649 – Art. 253 Ley 28160 (Publicaciones) – Art. 44 Ley 28233 – Art. 176, 220 Ley 28370, Art. 3 – Art. 232 D. Leg. 1061 (Art. 21 A) – Art. 97 D. Leg. 1071 (Art. 14) – Art. 188 Ley 29566 Ley 29720 Ley 29782

Ámbito de aplicación de la Ley Artículo 2° LGS 1. Toda sociedad civil o mercantil debe necesariamente adoptar alguno de los tipos regulados por la Ley. 2. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial, se regulan por su ley propia, y supletoriamente por la Ley General de Sociedades. (Ejemplo: Bancos, Aseguradoras, AFP’s, etc.) 3. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

Tipos Societarios en la Ley - Sociedad Civil Ordinaria - Sociedad Civil de Resp. Limitada a) Sociedades Civiles - Sociedad Anónima - Sociedad Comercial de Resp. Limitada - Sociedad Colectiva - Sociedad en Comandita Simple - Sociedad en Comandita por Acciones b) Sociedades Mercantiles

Criterios de Clasificación de las Sociedades - Sociedades de personas - Sociedades de capitales a) Por su naturaleza b) Por la responsabilidad de sus socios - Sociedades de Resp. Limitada - Sociedades de Resp. Ilimitada - Sociedades Domiciliadas en el país - Sociedades No Domiciliadas en el país c) Por su domicilio

NUEVOS TEMAS A continuación nos permitimos identificar algunos temas que a nuestro modo de ver requieren de precisiones o mejoras Sobre el capital social, falta definir el concepto de patrimonio neto y el concepto de valor empresa, y también deberían regularse los principales criterios de valorización de sociedades. Evaluar y definir si se debería regular o no los casos de allanamiento de la personalidad jurídica, o levantamiento del velo societario, en los casos que se justifique desconocer la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada de los socios por una utilización fraudulenta de la persona jurídica, o por casos de abuso del derecho.

En cuanto a los convenios de accionistas reconocidos de manera genérica por el artículo 8, necesitan en nuestra opinión un mayor desarrollo normativo, y establecer las diferencias entre los convenios incorporados en el estatuto social, de otros tipos de convenios que constan en instrumentos públicos y/o privados, accesorios y complementarios al pacto social y al estatuto, en sus diferentes presentaciones, llámese convenios de administración, convenios de sindicación de voto o de bloqueo y convenios financieros, entre otros. Respecto a los actos ultra vires, se debería evaluar y definir si la solución adoptada en el artículo 12 de la LGS es o no acertada. La necesidad de incorporar los conceptos modernos sobre los Estados Financieros y las normas internacionales de contabilidad. El tema del domicilio y respecto a si las sociedades deben o no tener una nacionalidad, tema sobre la cual no hay hasta la fecha una posición definida.

Regular con mayor precisión la autocartera directa e indirecta de acciones. Formular algunas precisiones sobre la responsabilidad de los administradores, y el tipo de responsabilidad que asumen. Efectuar ajustes a la normatividad de cada una de las formas de reorganización societaria. Darle contenido al concepto de Fondo Empresarial mencionado en el inciso 3 del artículo 369 como uno de los posibles bloques patrimoniales. Realizar precisiones sobre los derechos y obligaciones de las sucursales y de sus administradores, así como establecer las diferencias con las subsidiarias.

Hacer algunas precisiones en la regulación de las disoluciones, liquidaciones y extinciones, tanto de sociedades regulares como irregulares. Hacer algunas mejoras a la regulación de los contratos asociativos y normar el contrato de grupo y el de riesgo compartido. Hacer algunas reformas y precisiones al artículo 48 sobre Arbitraje, a partir del Convenio Estatutario. Finalmente, hacer una revisión de los aspectos procesales de la Ley que a criterio de los principales expertos en derecho procesal civil, no hay una adecuada coordinación y regulación de las diferentes instituciones procesales en materia societaria.