Fideicomiso en la construcción Aspectos impositivos COLEGIO DE GRADUADOS EN CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES CICLO DE ACTUALIZACIÓN IMPOSITIVA. Dr. Osvaldo Balán. 25-11-2009. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar ¿QUÉ ES EL FIDEICOMISO? Es un contrato versátil y flexible que puede ser utilizado para distintos fines: Estructurar proyectos inmobiliarios y de otra naturaleza en los que intervienen múltiples actores Ofrecer flujos de fondos en garantía Planificar inteligentemente la herencia Otros OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar VENTAJAS Los bienes fideicomitidos no pueden ser embargados en caso de quiebra del fiduciante Tampoco integran el patrimonio del fiduciario por lo que no pueden ser embargados por sus propios acreedores Se produce un “encapsulamiento” de dichos bienes que quedan protegidos de toda contingencia OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar Posibles problemas La figura es aún demasiado nueva y no hay antecedentes jurisprudenciales. Faltan definiciones importantes en materia impositiva, tanto en las normas, como en la postura de la AFIP. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar FIDEICOMISO - LEY 24.441 El fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario Puede haber varios fiduciantes Fiduciario y fiduciante no pueden ser la misma persona, pero sí fiduciante y beneficiario OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar CARACTERÍSTICAS El fideicomiso no posee personalidad jurídica (no es una persona jurídica) Es sólo un contrato que sirve como medio para cumplir con determinados fines Pueden ser objeto del contrato toda clase de bienes o derechos, excepto los personales del constituyente OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Partes del Fideicomiso Puede haber múltiples fiduciantes. Fiduciario y fiduciante no pueden ser la misma persona. Fiduciante y beneficiario sí pueden serlo. Beneficiario y fideicomisario sí pueden serlo. El FDCM no es una persona sino un contrato. Es un patrimonio separado de las partes intervinientes administrado por un sujeto de derecho. El FDCM no es “el negocio” es una forma de hacerlo. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar TIPOS DE FIDEICOMISO Establecido por testamento (testamentario) Establecido por acto entre vivos: Ordinario (de garantía, de administración, mixto) Financiero Público OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Fideicomiso ordinario o común. Aspectos impositivos controvertidos. Entrega de los bienes por el fiduciante Tratamiento impositivo del Fideicomiso en: - Ganancias - GMP - Ingresos Brutos y Sellos - Bienes Personales Transferencia de los bienes por extinción del fideicomiso Cesión de derechos en los fideicomisos OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

ENTREGA DE BIENES DEL FIDUCIANTE En general, se considera que la entrega de dichos bienes en fideicomiso no es onerosa. No obstante hay que analizar cada operación Dictamen Nº 103/2001 Atento que la transmisión fiduciaria de inmuebles no tiene carácter oneroso, y en razón de las disposiciones del artículo 7° de la Ley 23.905 y sus modificaciones, se concluye que dicho traspaso de bienes no se encuentra sujeto al impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas En el mismo sentido se expidieron los Dictámenes DAT 08/02 y DAL 17/02. (OJO NUEVO DICTAMEN DAT 55/2005.) OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Onerosidad - Dictamen DAT 55/2005 A los fines de determinar si una operación reviste o no el carácter oneroso, resulta menester traer a colación lo normado por el artículo 1139 del Código Civil, el cual establece que los contratos son a título oneroso “... cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle...”, en tanto que son a título gratuito “... cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”. Se advierte en el sub-examine que las características del negocio subyacente al contrato, conducen a afirmar que la transferencia de dominio realizada por la fiduciante, tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, la cual emerge con claridad del contrato de fideicomiso, -específicamente de la cláusula décima-, donde se detallan los bienes que corresponderá adjudicarle cuando culmine la obra. Por lo tanto, esta asesoría interpreta que la transferencia de dominio realizada por la fiduciante en el marco del contrato que nos ocupa reviste carácter de oneroso, resultando en consecuencia alcanzada por el ITI. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar GANANCIAS En general, el fideicomiso ordinario es sujeto del impuesto a las ganancias y tributa a la tasa del 35% como una S.A. Excepto que el beneficiario sea el mismo fiduciante, en cuyo caso cada beneficiario declara su participación en la ganancias (como en una S. H.) Dudas cuando algunos beneficiarios son fiduciantes y otros no Entendemos que el fideicomiso debe tributar el 35% sólo sobre la ganancia atribuible a los beneficiarios que no son fiduciantes y “repartir” en la DDJJ la parte de la ganancia atribuible a los beneficiarios que sí son fiduciantes para que ellos la incorporen a sus propias DDJJ OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

GANANCIA MÍNIMA PRESUNTA A partir de la ley 25.063 (31/12/98) los fideicomisos son sujetos del impuesto Dictamen DAT 17/04 Los activos integrantes de un patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, recayendo la responsabilidad de la determinación e ingreso del gravamen en cabeza del administrador de los bienes fideicomitidos, ello con independencia de que el fondo en cuestión realice o no una actividad económica Esto introduce un factor de asimetría con Ganancias y afecta la neutralidad fiscal respecto de la herramienta fideicomiso, en particular en los casos en que los beneficiarios son los propios fiduciantes. En este supuesto podría darse el caso de tributar IGMP y no Ganancias (por ej. fiduciante = entidad sin fines de lucro) OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar Ganancia Mínima Presunta. FIDUCIANTE BENEFICIARIO EXENTO EN GANANCIAS. FIDEICOMISO DE INVERSIÓN, DESARROLLO Y ADMINISTRACIÓN DEL PARQUE TEMÁTICO EN TIERRA SANTA - TFN - SALA B - 12/12/2007 La ley del impuesto se refiere a bienes propios de entidades exentas, en tanto que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Se rechazó el planteo por el cual no se consideraba al fondo fiduciario como sujeto pasivo del tributo en la medida en que su finalidad respondía al objeto social que justificó el tratamiento exentivo en cabeza del fiduciante. El emprendimiento llevado a cabo mediante el fideicomiso en cuestión (realización, construcción y explotación de predio temático religioso abierto al público en general) no se vincula estrictamente con la finalidad del Sindicato, esto es, el fin de proteger o mejorar mediante una acción colectiva las condiciones económicas y sociales de sus afiliados. Se concluyó que el fideicomiso en cuestión no resulta excluido de los alcances de la ley del impuesto a la ganancia mínima presunta. No obstante todos los argumentos que llevaron a confirmar la determinación, se revocó la multa aplicada por considerar que hubo error excusable. VER Dictamen 74/04 DAT. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Impuesto al Valor Agregado La ley no trae un tratamiento explícito. Una regla empírica que surge de los dictámenes de AFIP podría establecerse así: “el que tiene los créditos fiscales, tiene también los débitos fiscales” Fideicomiso netamente de garantía: Dictamen DAL 34/96 (Ídem DAL 49/97) El fiduciante (originante o desarrollista) es el que genera débito fiscal y crédito fiscal y el fideicomiso como tal no es sujeto del IVA Dictamen DAL 20/96 En este caso el patrimonio fideicomitido cumple una función exclusiva de garantía, lo que supone un rol estático no evolutivo. El sujeto responsable de ingresar el IVA de la venta de las obras es el fiduciante originante (aunque las escrituras las suscriba el fiduciario.) OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Impuesto al Valor Agregado Fideicomiso netamente de administración Dictamen 59/99 DGI Estableció que el fiduciario será responsable del tributo en representación del respectivo fideicomiso, en la medida en que éste último desarrolle actividades gravadas, es decir que se le pueda atribuir la generación de hechos imponibles Dictámenes 16 y 18/06 DAT Fideicomisos de construcción al costo. Gravados según la AFIP. No se aplicarían los Dictámenes DATJ 41/85 y 47/83. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar INGRESOS BRUTOS No han merecido un tratamiento específico en los Códigos Fiscales. Opinamos que deberían tener un tratamiento similar al del IVA, según la naturaleza esencial del fideicomiso (garantía o administración) En Cap. Federal el C.F. establece que el FDCM tendrá el tratamiento que corresponda de acuerdo con la actividad que realice. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar INSCRIPCIÓN EN AFIP Dictamen DAL Nº 85/97 Tratándose de un fondo fiduciario resulta posible asignar la clave única de identificación tributaria al administrador fiduciario siempre que se identifique adecuadamente al patrimonio fiduciario de que se trata, a fin de distinguirlo adecuadamente de otros patrimonios fiduciarios o de actividades ajenas protagonizadas por el mismo administrador fiduciario. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Ganancias. DDJJ. Cierre período Existen algunas dudas sobre cómo presentar la DDJJ y con qué aplicativo en al caso que el fiduciante coincida con el beneficiario. Por otra parte las normas establecen que el año fiscal para los fideicomisos empieza el 1º de Enero y termina el 31 de Diciembre (La AFIP ha aceptado la inscripción de fideicomisos con fecha de cierre distinta a la mencionada.) OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar Bienes personales La doctrina entiende que los fideicomisos han quedado fuera del Impuesto sobre los Bienes Personales a partir de la ley 25.063 (el Dto. 780/95 no sería aplicable; ídem Dict. DAT 59/99.) Con relación al régimen de responsable sustituto (ley 25.585), no estaría obligado por no ser una sociedad regida por la ley 19.550. Ver reforma introducida por la ley 26.452. Nueva “responsabilidad sustituta”¿? Situación actual y críticas. En cuanto a la RG 4120, sólo se debería presentar la información referida al fiduciario OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Bienes personales. Fiduciante El fiduciante entrega los bienes al fideicomiso (no es una entrega a título gratuito ni oneroso,) Según la Doctrina (ver trabajo Nanci Eterovich, ya citado), sólo tiene un derecho en expectativa, no gravado en Bienes Personales. Dictamen DAT 49/03: ”En el caso analizado, el derecho adquirido por el fiduciante que, posteriormente se constituye en beneficiario del fideicomiso, no importa un derecho real, puesto que el derecho real de dominio sobre bienes fideicomitidos sigue siendo de propiedad del fideicomisario” OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Cesiones de derechos de los beneficiarios Las cesiones “puras” de derechos no están alcanzadas por el IVA (art. 3º e) 21 Ley y art. 8 DR) Este criterio fue adoptado por AFIP en los Dictámenes 49/2003 y 59/2003 Ratificado en el Dict DAT 16/06 OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Extinción del fideicomiso Existen dudas (ver trabajo Nanci Eterovich. 3º Jornadas Nacionales. Rosario 2005) Hay quienes consideran que dado que la transferencia del fiduciante al fideicomiso no resulta gravada, corresponde que cuando los bienes se transmitan a los beneficiarios, se paguen los impuestos respectivos. Otra postura es que nunca se configura el hecho imponible por no resultar la transferencia onerosa. Ver dictámenes de la AFIP 16 y 18 /2006 DAT OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar Dictamen Nº 16/2006 (D.A.T.) El fideicomiso construye sobre inmueble propio. Transmite a los F/B el derecho real de dominio a título oneroso. Es sujeto pasivo del I.V.A. tanto en el caso de transferencia a los F/B como a sus cesionarios. La cesión de derechos de adjudicación no está alcanzada por el gravamen. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar Dictamen Nº 18 (D.A.T.) Adjudicación de unidades encuadra en el art. 3º inciso b) de la Ley de I.V.A. NO se aplica la figura de consorcios de construcción integrado por personas físicas bajo la forma de un condominio. El impuesto originado por al adquisición de unidades funcionales revestirá el carácter de crédito fiscal. Siempre debe analizarse la verdadera intención de las partes y si no se estaría en presencia de una sola operación de venta (v.g. vinculación económica entre fiduciantebeneficiario y fiduciario), haciendo uso de la figura del fideicomiso para proceder a la construcción y comercialización de inmuebles por un valor inferior al que correspondería de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto.” OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Retención y vs. Dictamen DAT 27/07 De las condiciones contractuales del fideicomiso consultado, se advierte la existencia de onerosidad en la operatoria y el propósito de lucro, siendo los beneficiarios los propios fiduciantes, quienes aportan el terreno y el dinero de la construcción, obteniendo como contrapartida el derecho a la adjudicación de unidades funcionales y a recibir el producido de la venta de las restantes unidades. Si el escribano interviniente no presencia en el acto de escrituración de las unidades adjudicadas al fiduciante-beneficiario, la entrega de la parte dineraria de las participaciones en la venta de las demás unidades, sólo debe cumplir con el régimen de información previsto en el artículo 15 de la Resolución General N° 2.139. En lo atinente a la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional, atento no involucrar dicha operación la trasferencia de dominio del inmueble, la misma no encuadra en las previsiones de la resolución general citada, y por lo tanto, no queda sujeta al régimen retentivo allí previsto. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar

Otros antecedentes recientes 60/2007 DAT (ratifica el criterio por el cual el Fisco considera que las adjudicaciones del Fideicomiso a los beneficiarios son “onerosas”). En el mismo sentido Dictamen DAT 37/08 54/2007 DAT (Si bien es un fideicomiso financiero, es Fisco estaría aceptando considerar como onerosidad el valor de costo.) 75 y 76/2007 DAT (Ratifican el criterio del fisco de gravabilidad sobre los fideicomisos en garantía.) Fallo TFN Sala “A”. Spanier Alberto y otro, del 11/12/2007. ¿Cuándo hay habitualidad en la compra venta de inmuebles en cabeza de personas físicas?. OSVALDO BALAN. o.balan@rcbm.com.ar