El ministerio público en el código civil y comercial Una antigua institución renovada en plenitud Atilio Álvarez Defensor Público de Menores e Incapaces

Naturaleza del ministerio público “...lo que decide es la importancia social del interés de cuya tutela se trata, o, más exactamente, la existencia de un interés público en cuanto a su tutela y, por tanto, su conexión con un interés público trascendente. Cuando ese presupuesto exista, la acción no puede confiarse o por lo menos puede no confiarse exclusivamente a la parte o a sus sustitutos. Por ello se ha creado un órgano adscripto a su ejercicio, que recibe el nombre de Ministerio Público” Carnelutti, Francisco, “Sistema de Derecho Procesal Civil”, UTEHA, Argentina, 1944, Tomo II, n° 144 a)

Marco normativo superior Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño Inc. 2 “…se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.” Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño ONU

Marco normativo superior Artículo 120 de la Constitución Nacional “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República” El Ministerio Público es el órgano apropiado de representación de los niños en la República Argentina

No existe en la República Argentina tutela institucional representación de los niños por los órganos administrativos: CSJN “Subsecretaría del Menor y la Familia v. María Esther Villegas” (Fallos 308.2:2431). Dictamen del procurador General del 28 de abril de 1986. Fallo del 4 de diciembre de 1986.

Código civil y comercial – Norma genérica Artículo 358: “Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de su representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derechos, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este capítulo.”

Código civil y comercial – Norma específica Artículo 103: Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

Código civil y comercial – Norma específica a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.

Código civil y comercial – Norma específica b) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

Código civil y comercial – Norma específica En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

Fundamentos del anteproyecto “Se regula la representación y asistencia de las personas incapaces y con capacidad restringida. Un artículo específico regula las diferentes maneras de actuación del Ministerio Público, de modo principal y complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial, procurando dar fin a los debates generados en torno a la interpretación y aplicación del artículo 59 del Código Civil vigente.”

Jurisprudencia de la corte suprema “Pastrana María Cristina c/ Municipalidad de Coronel Pringles” (17 de octubre de 2007). “de Pochat, Violeta Sandra Lucía c/ ANSES” (19 de mayo de 2009). “Rivera Rosa Patricia c/ Estado Nacional y/o Estado Mayo Gral. Del Ejercito Argentino” (6 de julio de 2010). “Faifman, Ruth Myriam y otros c/ Estado Nacional s/ beneficio de litigar sin gastos” (19 de abril de 2011). “S., D. c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo” (27 de diciembre de 2012). “Benito, Mónica Claudia y otro c/ Hanna Transportes e Armazens y otros s/ Daños y perjuicios” (7 de mayo de 2013).

Jurisprudencia de la corte interamericana “Furlan vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012. Acápite E.2): “Falta de participación del asesor de menores” “…en aras de facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos judiciales con el fin de garantizar la protección y defensa de los derechos de dichas personas”

Miscelánea de normas Restricción de capacidad Nombre Ausencia Tutela Fundaciones Nulidades Matrimonio Filiación Adopción Responsabilidad parental Alimentos Administración de bienes

1) Restricción de la capacidad Legitimados art. 33 Entrevista personal art. 35

2) nombre Prenombre art. 63, inc. a) Proceso art. 70 (si fuere menor de edad)

3) ausencia Procedimiento art. 82 (si interesare a incapaces) Caso Antokoletz

4) tutela Debida intervención art. 105 Responsabilidad art. 118 Rendición de cuentas art. 130 y 131 Remoción art. 136

5) fundaciones Intervención del Ministerio Público art. 119 y 120 ¿Fiscal?

6) nulidades Nulidad absoluta art. 387

7) matrimonio Oposición al matrimonio art. 411 Denuncia de impedimentos art. 412 Procedimiento de la oposición art. 414 (si afecta a incapaces)

8) filiación Reclamación de filiación paterna art. 583

9) adopción Cónyuge o conviviente incapaz o de capacidad restringida art. 603 Sujetos del procedimiento art. 608 (cuestión sobre el carácter de parte) Reglas del procedimiento art. 603

10) Responsabilidad parental Desacuerdo art. 642

11) alimentos Legitimados art. 661 inc. c)

12) Administración de bienes Oposición a juicios art. 678

Algunas Cuestiones en inminente debate Artículo 1000, efectos de la nulidad de contrato Artículo 1323, mandato conferido a incapaz Artículos 1764, 1765 y 1766, responsabilidad del Estado

Conclusión final La función del Ministerio Público especializado se encuentra fortalecida en el Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que representante del interés general en la protección de los niños, órgano adecuado de representación de los mismos, y parte necesaria con representación conjunta (complementaria) o autónoma (principal)

una apostilla “una cosa es lo que una norma o conjunto de normas signifique y otra distinta es lo que el que la dicta creía que significaba, e incluso, lo que haya querido hacer con esa o esas normas” “...el legislador nos manda cuando dicta la norma, no cuando la explica” Gómez Orbaneja, Emilio, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo 1, Barcelona, 1947, párr. XXXI/XXXII.