Alfonso Miranda Londoño Bogotá, 5 de septiembre de 2014 Universidad Externado de Colombia I Jornadas Internacionales de Derecho Comercial LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS E INTEGRACIONES EMPRESARIALES FRENTE A LA PRESENCIA DE UN GRUPO EMPRESARIAL Alfonso Miranda Londoño Bogotá, 5 de septiembre de 2014

Alfonso Miranda Londoño 1. Introducción Alfonso Miranda Londoño

1.1. Derecho de Libre Competencia Económica Libertad de Competencia Económica es la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir en él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela.

1.2. Formas de Restricción de la Libre Competencia Derecho de la Competencia Prácticas restrictivas de la competencia Prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Afectan la libre competencia en los mercados. Protección al consumidor Protege, promueve y garantiza los derechos de los consumidores, para amparar su dignidad y el respeto a sus intereses económicos Competencia desleal Acto o hecho que resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. Concentraciones empresariales La SIC ejerce un control sobre las operaciones de fusión, consolidación, adquisición de control o integración Alfonso Miranda Londoño

2. Prácticas Comerciales Restrictivas

2.1. ¿Cuáles son las Prácticas Comerciales Restrictivas? Violación a la prohibición de concentrar cargos administrativos. Violación al régimen de integraciones empresariales. Acuerdos anticompetitivos. Actos Anticompetitivos. Abuso de posición dominante. Prácticas Restrictivas de la Competencia Alfonso Miranda Londoño

2.2. ¿Aplican las normas de competencia en grupos empresariales? Posición del Tribunal de Justicia de la UE (Fallo del 15 de septiembre de 2005): “(…), a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su comportamiento en el mercado… cuando un agente, aunque con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplicables a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una unidad económica.” (Negrillas fuera del texto)

2.2. ¿Aplican las normas de competencia en grupos empresariales? En Colombia, de la misma manera, se ha reconocido que, aún cuando las empresas sean personas jurídicas diferentes, si una ejerce control sobre la otra, se deben tratar como una sola empresa: “Lo anterior implica que Fosfader Ltda y PQP S.A., aunque tengan formas jurídicas distintas se consideran como una sola unidad económica, por cuanto PQP S.A. ejerce control sobre su filial Fosfader. Por lo tanto, deben tratarse como una sola empresa (…)”(Negrillas fuera del texto) Resolución 1925 de 1997.

2.3. ¿Por qué no aplican las normas de competencia en grupos empresariales? El fin del artículo 47 del decreto 2153 (que se refiere a acuerdos anticompetitivos) es evitar que dos o más agentes que se deberían comportar de manera independiente, empiecen a actuar como uno solo en el mercado, opacando las ventajas que tiene la libre competencia para el mercado y, en particular, para los consumidores. Cuando estos agentes ya tienen una misma unidad de control, no se afectan las condiciones ya existentes en el mercado.

2.4. Conductas específicas: Concentración de Cargos Administrativos Existe incompatibilidad en el ejercicio del gerente, administrador, representante legal, presidente, director y los miembros de las juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios. Esto garantiza transparencia y objetividad; además, evita conflictos de interés y que se aproveche información privilegiada. Resolución 31.965 de 2003 (La Moda Alemana y Camisa Alemana) (…) la incompatibilidad aludida se presenta cuando una misma persona ocupa cargos directivos en empresas que siendo jurídica y económicamente independientes, concurren a un mismo mercado, lo que las ubica en un plano de competición.

2.5. Conductas específicas: Colusión en Licitaciones Cuando, en un proceso de licitación, dos empresas que pertenecen a un mismo grupo empresarial ocultan esta situación, habrá un indicio para considerar que se incurrió en una violación del artículo 47.9 del Decreto 2153: ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (…)

2.5. Conductas específicas: Colusión en Licitaciones Resolución 54.695 de 2013 (Grupo Nule- Hogares) Varias empresas del mismo grupo empresarial presentaron propuestas independientes, como si no tuvieran una misma unidad de manejo y dirección. Esto daba la apariencia de que había un proceso competitivo. No era posible establecer, por parte del ICBF, que las empresas presentadas hicieran parte del mismo grupo empresarial. Distorsionaron el proceso competitivo

3. Concentraciones Empresariales

3.1. Deber de Informar Las Empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, estarán obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, si tienen ingresos operacionales o activos totales superiores a 100.000 SMLM.

3.2. Modalidades de la Operación Modalidad de operación jurídica Fusión Consolidación Integración Adquisición de control Otras

3.3. Adquisición de Control La SIC se ha pronunciado en los siguientes términos, en relación al concepto de adquisición de control:  “Habrá control cuando como resultado de una operación, la empresa tenga la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa….” El control de empresarial es una situación fáctica que no requiere ser declarada por una autoridad estatal. De acuerdo a la doctrina de la SIC, esta no tiene la facultad de pronunciarse sobre situaciones de subordinación. Para efectos de la revisión que realiza la SIC sobre las concentraciones, es suficiente que la relación entre dos o más empresas se ajuste a la situación de hecho contemplada por el decreto 2153.

3.3. Adquisición de Control En virtud del Decreto 1080 de 1996 la Superintendencia de Sociedades tiene la facultad de declarar, de oficio o a petición de parte, respecto de las sociedades matrices, subordinadas o de un grupo empresarial “la situación de vinculación y ordenar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se configure una situación de control que no haya sido declarada ni presentada para su inscripción, e imponer las sanciones a que haya lugar por dicha omisión”.

FIN DE LA PRESENTACIÓN Este documento estará disponible en: http://www.centrocedec.org Alfonso Miranda Londoño