PERSONA HUMANA Y CAPACIDAD EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL Por Gabriel Mazzinghi (algunas reflexiones sobre el tema)

Temas a abordar La persona humana, y la capacidad, que se desdobla también, en otros temas: Menores. Personas con discapacidades.

La persona humana Art. 19. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción. Implicancias de esta afirmación, en torno a la cual, ha habido y hay un gran debate. Importantísimo. Art. 51: refuerza la idea. Sin embargo…(art. 9 inc. 2º ley 26.994) habla del embrión no implantado… “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”). Mientras, rigen los arts. 19 y 51 CCC, que cierran toda pretensión de manipular o descartar embriones.-

Técnicas de reproducción humana asistida (T.R.H.A.) Aceptación de esta nueva forma de filiación, basada en las art. 558 C.C.C.- Esta forma de filiación, está basada en la voluntad procreacional (art. 562 C.C.C.), es decir en el consentimiento previo, informado y libre de quienes se someten a las T.R.H.A. El consentimiento se debe renovar cada vez que se utilizan los gametos o embriones.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO El consentimiento deber ser protocolizado ante Escribano Público o certificación ante la autoridad sanitaria. Este consentimiento informado, debe ser inscripto en el Registro Civil.- El consentimiento es revocable (art. 561), mientras no se haya producido la concepción…, o la implantación (crítica al 561). Grave problema, falla en los legisladores.-

Imposibilidad de conocer su origen En principio las personas nacidas por T.H.R.A., no tienen derecho a conocer su origen, salvo casos excepcionales autorizados por el Juez, art. 564 inc. 2º C.C.C. Grave discriminación (moral, económica) en su perjuicio, respecto de los otros hijos. Hijos de distintas categorías.

Menores Cambio de paradigma. El menor como sujeto de derechos, excelente idea. La necesidad de ser escuchado. Ya estaba antes. La autonomía progresiva del niño, niña o adolescente.

La Capacidad Normas generales: se presume, aun estando internada (art. 31 inc. a), las limitaciones son excepcionales. Desaparecen como categoría legal, los incapaces absolutos de hecho. La incapacidad es mirada como discriminatoria, persecutoria, injusta…

Menores Cambio de paradigma. El menor como sujeto de derechos, excelente (y vieja) idea. La necesidad de ser escuchado. Ya estaban antes. La autonomía progresiva del niño, niña o adolescente. Se deja de lado la idea de capacidad (que se considera discriminatoria), por la idea de competencia “que habilita la actuación de derechos en forma directa, por su titular, aun cuando este no ostente plena capacidad civil, y en tanto se evalúe que la persona puede formar convicción y decisión razonada…” (Orlandis, pg. 17).

Conflictos posibles Nuevas categorías: Menor (de 18 años); adolescente (nueva categoría), de 13 a 18 años. Crítica al mantenimiento de la doble categoría. Los adolescentes son niños, según la Convención de los DD del Niño (problema). Ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. Sin embargo… Tiene derecho a ser escuchado. Conflicto con los representantes legales. Puede intervenir por sí, con asistencia letrada.

Nuevas categorías Menor (de 18 años); adolescente (nueva categoría), de 13 a 18 años. Crítica al mantenimiento de la doble categoría. Los adolescentes son niños, según la Convención de los DD del Niño (problema). Ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. Tiene derecho a ser escuchado. Conflicto con los representantes legales. Puede intervenir por sí, con asistencia letrada.

Tratamientos médicos - Entre 13 y 16 años, tienen aptitud para decidir por sí sobre tratamientos no invasivos. - A partir de los 16, es considerado como un adulto respecto a las decisiones sobre su propio cuerpo. - Cambio de sexo? - De nombre? - Aborto?

Personas con capacidad restringida Ley 26.657. No habla de incapaces, de dementes, de insanos ni de enfermos mentales. Solo de personas “con discapacidad”.

La salud mental Definición. Art. 3, ley 26.657. El “demente” como persona básicamente capaz, cuyas incapacidades surgen de la sentencia. Art. 38 CCC

El peligro de quedar desprotegido En tiempos en los que la vida se ha alargado y las enfermedades mentales, se han multiplicado como nunca (Alzheimer, arteroesclerosis, ezquizofrénicos, débiles mentales, psicópatas, adictos, etc.), la desaparición de la enfermedad mental como “categoría jurídica”, resulta peligrosísima para los propios enfermos mentales, que quedan desprotegidos. Necesidad de un equilibrio.

Incapaces desguarnecidos… Esto nos lleva a pensar en una catarata de juicios relacionado con la validez o la nulidad de actos celebrados espontáneamente –o no tanto- por personas de dudosa capacidad: Ventas, donaciones, matrimonios, testamentos, poderes de administración, etc… El senil como boccato di cardinale…, la voracidad de los parientes. Experiencia profesional al respecto.

Consecuencias de la ley 26657 y del CCC Necesidad de una nacionalización de los registros en donde se inscriba la capacidad. Otros aspectos de la ley de Salud Mental: La interdisciplinariedad y la ausencia de psiquiatras, saludada por algunos y criticada por otros (A.Alvarez: inconstitucional). La sentencia a favor de la capacidad. Revisión. Inconvenientes.

El desprecio a los médicos psiquiatras Prohibición de hospitales o clínicas neuropsiquiátricas. La equiparación del papel de los médicos psiquiatras al de los psicólogos, fisioterapeutas, danzaterapeutas, enfermeros, administrativos, etc. a la hora de dictaminar la enfermedad.- No se entiende, en estos tiempos de especialización.

Prohibición inaudita Respecto de la creación de nuevos hospitales o clínicas psiquiátricas. Readaptación de las existentes. Incorporación de las personas con discapacidades al sistema hospitalario general.