JORGE LUIS GONZALES LOLI NOTARIO DE LIMA Principales Aspectos de la Ley N° 29560 – Reconocimiento de Unión de Hecho y Convocatoria a Juntas Societarias JORGE LUIS GONZALES LOLI NOTARIO DE LIMA

ASPECTOS GENERALES Ley N° 29560 (publicada el 16 de julio del 2010) incorpora dos nuevos asuntos no contenciosos de competencia notarial, agregando dos nuevos títulos a la Ley N° 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Los dos nuevos asuntos no contenciosos incorporados son: Reconocimiento de uniones de hecho. Convocatoria a junta obligatoria anual y a junta general de accionistas. Se establece una competencia alternativa a la del poder judicial (no se desjudicializa ambos procedimientos)

ASPECTOS GENERALES (2) Obviamente, se busca lograr la descongestión de procesos tramitados ante el Poder Judicial (Existencia de más de 3 millones de causas pendientes de sentencia) a efectos de lograr que el PJ sólo atienda aquello estrictamente indispensable, que no pueda ser encargado a otra función. Naturaleza no necesariamente jurisdiccional de los asuntos no contenciosos. Según cifras del INEI (Censo Nacional del 2007), en el Perú existen 5’124,925 personas que son convivientes (24.60% de la población nacional) vs. 5’962,864 personas que tienen estado civil de casadas (28.60% de la población nacional)

LA UNIÓN DE HECHO EN LA CONSTITUCIÓN Artículo 9° Constitución de 1979:”La unión estable de un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la Ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedades de gananciales en cuanto es aplicable”. Artículo 5° Constitución de 1993: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto se aplicable” ¿Son iguales ambas redacciones? Consecuencias prácticas en relación al Código Civil ¿Es necesario adecuar el Código Civil a la Constitución de 1993?

LA UNIÓN DE HECHO EN LA CONSTITUCIÓN ¿Cuándo el Artículo 4° de la Constitución indica que se promueve el matrimonio y se le reconoce como institutos natural y fundamental de la sociedad, se busca desincentivar las uniones de hecho”.? ¿Sólo las familias “matrimoniales” tienen la protección a que se refiere el mismo Artículo 4° de la Constitución? ¿Protegiendo a la familia no se protege también a las uniones de hecho?

LA UNIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 A) Requisitos de la Unión de Hecho (Art. 326° del Código Civil) Unión de Hecho Voluntariamente mantenida Entre hombre y mujer Libres de Impedimento Matrimonial. Finalidad y deberes similares a los del matrimonio. Por un plazo no menor de dos años continuos. Genera: Sociedad de Bienes sujeta al REGIMEN DE GANANCIALES, EN CUANTO LE FUERA APLICABLE

LA UNIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Diferentes regimenes el Derecho Comparado: Comunidad de Gananciales, Participación en la Ganancias, Comunidad Universal, Comunidad de Adquisiciones Onerosas y ganancias de los bienes propios, Separación de Patrimonios. Antes de los dos años: ¿Copropiedad?. Tema de la actual regulación constitucional. Diferencia de la copropiedad con la comunidad de gananciales Tesis de la Apariencia del Estado Matrimonial, por su estabilidad y funcionalidad. No se puede equipar al matrimonio, pues este debe ser promovido por imperativo constitucional

LA UNIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 ¿Una vez formada la comunidad de gananciales, puede optarse por la separación de bienes? Si no se cumplen los requisitos previstos en el Código Civil, se trata de un concubinato “impropio” (p.ej: alguno de los concubinos es casado), que no da lugar a la existencia de una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales. Para ellas, el párrafo final de Artículo 326° del C.C., deja expedita, de ser el caso, la acción de enriquecimiento indebido. Aparte de la formación de la comunidad de bienes, en principio, el concubinato “propio” no genera derechos alimentarios ni sucesorales a favor de los convivientes. Empero, existen Sentencias del TC como la N°6572-2006-PA/TC de fecha 06 de Noviembre del 2,007, que si reconocen derecho pensionario a los convivientes, en el régimen del Sistema Nacional de Pensiones (D.Ley N° 19990)

LA UNIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 En nuestra legislación vigente, sin embargo, se reconocen algunos otros derechos patrimoniales al conviviente: 50% de la CTS (Art. 57° del D. Leg N° 650) Puede ser beneficiario del Seguro de Vida a cargo del empleador (Art. 1° del Decreto Legislativo N° 688) Pensión de Sobrevivencia en el Régimen de AFPs (Art. 117 del Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Pensiones) Derecho habiente del Seguro Social de Salud (Artículo 3° de la Ley N° 26790)

LA UNIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 También a la convivencia se le reconocen otros efectos no patrimoniales. Así: Como calidad configuradora de tipo penal: Artículo 107 del C.Penal. Equiparadora del homicidio del cónyuge con la del concubino. Como agravante de la pena: en el Favorecimiento de la Prostitución (Artículo 179 del CP), Rufianismo (Art. 180 del CP) y Proxenetismo (Artículo 181 del CP), cuando el agraviado es el concubino. Como excusa absolutoria, sin perjuicio de la responsabilidad civil, respecto a hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen entre concubinos. (Art. 208 del CP) Limitaciones en Declaración de Parte (Art. 220 del CPC) y prohibición de declaración como testigo (Art. 229 del CPC)

PRUEBA Y RECONOCIMIENTODE LA UNIÓN DE HECHO La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada pueda probarse con cualquiera de los medios admitidos por la Ley Procesal, siempre que exista un principio de PRUEBA ESCRITA (Art. 326 del CC) Normalmente, ese principio de prueba escrita es raramente existente, pues precisamente se trata de una unión de hecho, sin formalidades específicas. El problema surge, sobre todo, cuando concluye la unión de hecho y los bienes están a nombre de sólo uno de los concubinos. Adicionalmente, en el caso que uno de los concubinos disponga de los bienes “comunes”, sin intervención del otro concubino. También se genera inseguridad en los terceros que contratan respecto a los bienes “gananciales” de la unión de hecho. Problemas en el caso de reclamaciones del otro conviviente. Aplicación de la Fe Pública Registral (Art. 2014 del Código Civil

PRUEBA Y RECONOCIMIENTODE LA UNIÓN DE HECHO ¿Es necesaria una declaración previa para el reconocimiento de la unión de hecho? Jurisprudencia Predominante: “Si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la declaración jurisdiccional previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que están en juego requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes” Casación N° 1824-96. Acuerdo 8: Peno Jurisdiccional 1998: 8.1 Para solicitar alimentos o indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho, pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con un principio de prueba escrita. 8.2 Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales, si es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho.

PRUEBA Y RECONOCIMIENTODE LA UNIÓN DE HECHO Jurisprudencia del Tribunal Registral de la SUNARP: Precedente de Observancia Obligatoria del Quinto Pleno del Tribunal Registral: “ A efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declara que la misma origina una sociedad de bienes” (Criterio adoptado en las Resoluciones Nos 343-98-ORLC/TR del 30 de Setiembre de 1,998 y N° 11-2003-SUNARP-TR-L del 10 de Enero del 2,003) Duración promedio del procedimiento judicial. ¿Los efectos de la sentencia de reconocimiento serán retroactivos o sólo tendrán efectos desde la fecha que se dicta?. Existencia de criterios jurisdiccionales discrepantes. Sin embargo, respecto a terceros, se afirma un criterio general respecto a la necesidad de un procedimiento previo que declare la existencia del concubinato.

EL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO Procede sólo respecto al concubinato “propio” es decir que cumpla los requisitos establecidos en el Artículo 326° del Código Civil. Al incorporarse como un asunto no contencioso de competencia notarial, se le aplicarán, supletoriamente todas las demás regulaciones contenidas en la parte general de la Ley N° 26662, tales como: Solo intervienen notarios con título de abogado.(Art. 3) Formalidad Escrita de la solicitud (Art. 5°) Consentimiento unánime (Art. 6°) Forma de las publicaciones (Art. 13°) Autorización por abogado (Art. 14°) Notario competente el del domicilio de los solicitantes (Provincia)

EL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO Poder Judicial Oposicion Solicitud Publicaciones Escritura Inscripción Registro Personal Plazo 15 días Útiles

Requisitos de la Solicitud Nombre y firmas de ambos solicitantes (acompañar DNIs vigentes). Se admitiría comparecencia por poder específico. Reconocimiento expreso que solicitantes conviven no menos de dos años (manera continua y pública, haciendo fines similares a los del matrimonio) Declaración expresa de no tener impedimento matrimonial (Arts. 241 y242 del C.C.) y que no tienen vida en común con otra persona. Dificultades para la exacta determinación de la soltería. Certificado Negativo de Unión de Hecho de los solicitantes, expedido por el Registro Personal de la Oficina Registral donde domicilian los solicitantes. Falta de implementación de dicho Registro por la SUNARP. Conveniencia de Certificación Registral Nacional

Requisitos de la Solicitud Certificado Domiciliario de los solicitantes. No fija antigüedad. Puede ser notarial o municipal. No exige que sea del mismo Notario que efectúa el trámite. Declaración de dos testigos, indicando que los solicitantes conviven dos años continuos o más. Entendemos que esta Declaración debe ser ratificada ante el Notario. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por los menos dos años. (Documentos de los convivientes con la dirección indicada, correspondencia, documentos emitidos para terceros, partidas de nacimiento, etc.)

Pasos del Procedimiento Recepción de la solicitud. Calificación de la solicitud y verificación de cumplimiento de requisitos. No se indica plazo Cumplidos los requisitos, publicación del extracto de la solicitud, en dos diarios: uno el Diario Oficial y otro de amplia circulación. Se espera el plazo de oposición que es de 15 días útiles desde la última publicación. Si hay oposición se remite lo actuado al Poder Judicial Se recibe la testimonial de los testigos ofrecidos. Tener en cuenta los impedimentos que para ser testigo contiene el Art. 229 del CPC. Las Declaraciones se efectúan por separado. Vencido el plazo de oposición, se extiende la Escritura Pública declarando el reconocimiento de la unión de hecho. Sólo firman solicitantes. Consideramos, aunque la Ley no lo indica, que deberían insertarse los avisos y declaraciones de testigos. Remisión de partes e inscripción en el Registro Personal del lugar del domicilio de los solicitantes.

Fin de la Unión de Hecho Artículo 326 del C.C.: Muerte Ausencia Mutuo Acuerdo Decisión Unilateral En el caso de Decisión Unilateral, el Juez puede conceder, a elección del abandonado: Una cantidad de dinero por concepto de indemnización. Una pensión de alimentos Ello, sin perjuicio de los derechos que le correspondan por la liquidación de la sociedad de gananciales.

Constancia Notarial del Cese de la Unión de Hecho Si “los convivientes” desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrán hacerlo en Escritura Pública de Cese de Unión de Hecho. Es potestativo (“podrán”) efectuar la liquidación del patrimonio social. En ese sentido, sería posible reconocer el cese de la unión de hecho, sin efectuar la liquidación, la cual podría hacerse posteriormente o en la vía judicial. Este procedimiento NO REQUIERE PUBLICACIONES y también se inscribe en el Registro Personal. Su aplicación no ofrece dudas en el caso de muerte del conviviente, ausencia (declarada judicialmente) ni en el caso de mutuo acuerdo. Pero, es discutible cuando se trata de “decisión unilateral”. Alternativas: Tomar la literalidad (“los convivientes”) y no tramitarla notarialmente, cuando sea decisión unilateral y no concurran ambos convivientes. O, aceptar el trámite, sin liquidación, pero asegurando la notificación válida al otro conviviente y su eventual oposición. Problemas que pueden surgir de aceptar como válida la sola declaración de uno de los convivientes.

Algunos Problemas en el Reconocimiento de la Unión de Hecho La Declaración falsa respecto a la inexistencia de impedimento matrimonial (p. ej: ser casado). Ello es casi imposible de detectar en el estado actual de RENIEC. Esto, se sanciona pero no soluciona con la responsabilidad penal que por falsa declaración establece el Art. 51° de la Ley. Problemática igual en sede judicial. Necesidad que la implementación del Registro de Uniones de Hecho en SUNARP sea a nivel nacional. Sino, cabría la posibilidad que no tenga inscrita unión de hecho en la localidad donde vivan los convivientes, pero sí en otra localidad, en la que no se pidió certificado negativo

Algunos Problemas en el Reconocimiento de la Unión de Hecho Se crea un régimen patrimonial, asimilable al matrimonial, que no va a estar conectado a RENIEC ni figurará en el DNI ni en la consulta a REIEC. Ello, implicará que para contratar con “seguridad” con una persona “soltera” en su DNI, siempre deba consultarse al Registro Personal (que puede ser de cualquier localidad). Creemos, que sin que ello constituya estado civil, debería incluirse la información del estado de convivencia en el DNI o Ficha de Datos de RENIEC.

Algunos Problemas en el Reconocimiento de la Unión de Hecho Perjuicio a eventuales acreedores de uno de los convivientes, aparentando una comunidad de gananciales para frustrar la ejecución. Inseguridad respecto a la calidad de los bienes adquiridos antes de la declaración de la unión de hecho. ¿Se dará efectos retroactivos a la calidad de bienes comunes, cuando en la solicitud se indica que se han adquirido después de los dos años de convivencia? Sería conveniente alguna reglamentación sobre estos aspectos y mejorar la regulación sustantiva contenida en el Código Civil.

Convocatoria a Junta obligatoria anual y a Junta General de Accionistas Se incorpora como asunto no contencioso de competencia notarial. Se trata de dos supuestos diferentes: Convocatoria a Junta Obligatoria Anual: Regulada en el Artículo 119° de la LGS, modificado por la Ley N° 29560. Convocatoria a Junta General de Accionistas (no obligatoria) Regulada en el Artículo 117° de la LGS, que también es modificado por la Ley N° 29560. Se aplica también a otras formas societarias distintas a la S.A (ver Art. 54 incisos 3 y 4)

Convocatoria a Junta General a solicitud de los accionistas Art. 117 de la LGS – Presupuestos Pedido de uno o más accionista que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto. Entendemos que si Estatuto fija porcentaje menor, se estará a lo que señale el Estatuto Solicitud notarial al directorio para que convoque a Junta General de Accionistas, indicando los asuntos que deben tratarse. Puede ser a la Gerencia (SAC sin Directorio) Transcurren 15 días de presentada la solicitud sin que se efectúe la convocatoria o la solicitud es denegada. (Existe discusión en la claridad de este plazo) Accionista o Accionistas pueden solicitar convocatoria al Juez o Notario. Notario o Juez efectúan la convocatoria, señalando lugar, día y hora de la reunión Publicación del Aviso. La Junta debe celebrarse dentro de los 15 días de la fecha de publicación. Realización de la Junta

Convocatoria a Junta General Obligatoria Anual Art. 119 de la LGS – Presupuestos Junta Obligatoria anual u otra ordenada por el Estatuto. No convocada en el plazo estatutario y para sus fines o en ella no se tratan los asuntos que corresponden. Basta el pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto. Requisitos de la convocatoria los señalados en el Artículo 116° LGS Nótese que no se requiere pedido previo a la misma sociedad.

Requisitos de la Solicitud Los generales de todo asunto no contencioso de competencia notarial. (forma escrita, autorización por abogado, fundamento, etc.) Nombres, documento nacionalidad y firma de solicitante(s) Documento que acredite la calidad de socio. En las sociedades anónimas: Matrícula de Acciones y/o Presentación de Certificado de Accionistas Resultará difícil la presentación de la Matrícula cuando la sociedad no desee colaborar con la convocatoria. El Certificado de Accionista puede no concordar con el estado actual de la matrícula de acciones. En muchos casos no se emiten los certificados. ¿Copia legalizada o exhibición? También se requerirá la copia literal de la partida de la sociedad, para verificar el capital inscrito.

Requisitos de la Solicitud Otras formas societarias (SRL, S. Colectiva): Testimonio con inscripción de las participaciones. y/o Certificación Registral Consideramos que siempre debe solicitarse la certificación registral para verificar la titularidad registral actual. Sociedad en Comandita, de acuerdo con la modalidad prevista en la LGS. Copia del documento donde se exprese el rechazo a la convocatoria y/o copia carta notarial enviada al Directorio o Gerencia, según sea el caso, solicitando que se celebre la junta general. Ello no sería aplicable en el caso de la Junta Obligatoria Anual. Tener en cuenta las otras formas societarias. ¿Declaración Jurada de que la convocatoria no se ha efectuado? ¿Cómo saber que la dirección es la correcta?

Pasos del Procedimiento Recepción de la Solicitud. Calificación de la Solicitud. No se indica el plazo. Evaluación positiva. Publicación del aviso de convocatoria con formalidades del Artículo 116° de la LGS (¿Dos avisos conforme al Art. 13 de la Ley N° 26662 o conforme al Artículo 43° de la LGS – Caso de provincias distintas a Lima – Caso de Sociedades que convocan no por aviso periodístico.) Celebración de la Junta dentro de los quince días de la convocatoria (Caso distinto en la Junta Obligatoria Anual). ¿Y el plazo de oposición?

Pasos del Procedimiento En caso de oposición de uno o más socios, titulares de participaciones, acciones con derecho a voto o de la misma sociedad, se remite lo actuado al Juez Competente. ¿Podría aceptarse la oposición de un tercero que no acredita ser socio? ¿Sería conveniente notificar a la misma sociedad? Se realiza la Junta, dando fe de los acuerdos el notario que efectuó la convocatoria. Se levanta acta. Si existe disponible el Libro de Actas de la Sociedad, allí se asienta el Acta. Caso contrario, o cuando no exista espacio en el libro de actas, se protocoliza el Acta en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. Peligro de utilizar un libro de Actas que no corresponda. Imposibilidad de verificar si la Junta ya se realizó.

Pasos del Procedimiento Si no se cuenta con la matrícula de acciones, se deja constancia del hecho en el acta y se procede con la Junta con la “información que se tenga”. ¿En este supuesto, cómo se verifica la calidad de accionistas de quienes concurren? Parte, Testimonio o Copia Certificada del Acta es título inscribible en el Registro de Sociedades. Ello no dispensa de la acreditación de la convocatoria y los demás aspectos que son materia de la calificación registral El procedimiento establecido para estas convocatorias debería, atendiendo a la eventual litigiosidad, ser mejorado, precisando más adecuadamente los plazos y demás incidencias señaladas anteriormente. Entendemos que en el Congreso se está revisando su texto, sobre todo en el plazo de convocatoria. Apreciar las diferencias existentes con el proceso no contencioso judicial.

MUCHAS GRACIAS