Estado del Derecho Consuetudinario en Venezuela Universidad de Los Andes Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Escuela de Ciencias Políticas Centro de Estudios Políticos y Sociales de América Latina (CEPSAL) Grupo de Investigación en Geopolítica del Ambiente (GIGA) Grupo de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (GTAI) Mérida - Venezuela Estado del Derecho Consuetudinario en Venezuela © Vladimir Aguilar Castro Grupo de Trabajo de Asuntos Indígenas (GTAI), CEPSAL - ULA

Derecho Consuetudinario Indígena El derecho consuetudinario en Venezuela tiene en parte una consagración en el marco del derecho positivo y otra como derecho oral y no escrito. El primero, está reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); el segundo, es parte de la tradición de los pueblos y comunidades indígenas del país, en el ámbito del mantenimiento de sus propias formas específicas de vida.

Derecho Consuetudinario Indígena Como resultado de lo anterior, el Estado venezolano garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas, al mismo tiempo que todas las actividades relacionadas con los recursos genéticos, estableciendo que los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. La CRBV además establece una cláusula de salvaguarda para los recursos y conocimientos ancestrales de los pueblos y comunidades indígenas, en tanto prohíbe el registro de patentes sobre ellos.

Derecho Consuetudinario Indígena Teniendo como marco a la propia CRBV, el derecho consuetudinario se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica sobre Pueblos y Comunidades Indígenas (LOPCI), la cual fue aprobada en diciembre del año 2005 y en la que se especifica el derecho de propiedad intelectual, en las siguientes circunstancias: En la propiedad colectiva de los conocimientos, tecnologías, innovaciones y prácticas propias de los pueblos y comunidades indígenas (artículo 101 LOPCI).

Derecho Consuetudinario Indígena En cuanto a sus usos y costumbres, deberán proteger, desarrollar y usar sustentablemente los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos (artículo 102 LOPCI). El Estado garantiza el derecho de los pueblos y comunidades indígenas de establecer y proteger de acuerdo con sus usos y costumbres, su patrimonio cultural, artístico, espiritual, tecnológico y científico, conocimientos sobre la vida animal y vegetal, los diseños, procedimientos tradicionales y, en general, todos los conocimientos (artículo 103 de la LOPCI).

Derecho Consuetudinario Indígena En cuanto a la administración de justicia, los pueblos y comunidades indígenas podrán ejercer directamente o por intermedio de las organizaciones indígenas, las acciones civiles, penales y administrativas necesarias, a fin de determinar las responsabilidades y las reparaciones a que haya lugar, contra toda persona que haya participado directa o indirectamente en el aprovechamiento ilícito de sus conocimientos, tecnologías, innovaciones y prácticas en violación de sus derechos de propiedad colectiva (artículo 104 LOPCI).

Derecho Consuetudinario Indígena En este sentido, podemos señalar que el derecho consuetudinario en Venezuela tiene una doble vertiente: una, referida a un marco jurídico que sostiene el reconocimiento a la protección de los derechos tradicionales de los pueblos y comunidades indígenas, y otra, relativa a los propios códigos no escritos transmitidos en forma oral de generación en generación. En cuanto a la positivización del derecho consuetudinario este se encuentra materializado en las leyes venezolanas mediante el carácter de los derechos territoriales en el país. Es así como el derecho consuetudinario descansaría en otro más general como es el de la demarcación y autodemarcación de los hábitat y tierras indígenas (derechos territoriales), para que sea precisamente este el espacio de materialización de uno y otro derecho.

Derecho Consuetudinario Indígena A partir de lo anterior, los derechos territoriales constituirían el derecho transversal a través del cual se lograría la aplicabilidad de otros derechos (entre ellos los consuetudinarios) que la CRBV consagra para los pueblos y comunidades indígenas. Hemos planteado como necesario la recopilación en los pueblos y comunidades indígenas de lo que hemos llamado (ut supra) los códigos no escritos transmitidos en forma oral de generación en generación, es decir, de las propias formas tradicionales de sus culturas. Teniendo un registro de ellas, los pueblos y comunidades indígenas estarán en mejores condiciones para determinar como desde los usos y costumbres, se puede avanzar al reconocimiento del derecho consuetudinario. Por último, se establece como garantía que según sus usos y costumbres, los derechos indígenas ya reconocidos puedan materializarse en los territorios (hábitat) de los pueblos y comunidades indígenas.

Derecho Consuetudinario Indígena Fase I Reconocimiento del derecho consuetudinario en el derecho positivo venezolano En el caso de Venezuela el derecho consuetudinario esta normado (positivizado) dentro de las leyes nacionales, siguiendo un orden de jerarquía que abarca desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) hasta leyes de menor jerarquía como leyes orgánicas (Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas) y leyes especiales (Ley de Demarcación y Garantía de Tierras y Hábitat de Pueblos y Comunidades Indígenas).

Derecho Consuetudinario Indígena Pirámide Nº 1. Marco Jurídico Indígena Internacional. Derecho Consuetudinario. Declaración Universal de la NU sobre derecho de los pueblos Indígenas (artículos 3, 29) Convenio 169 OIT (Arts. 23, 25)/ Convenio sobre Diversidad Biológica/ Tratado FAO Decretos/ Resoluciones/ Ordenanzas de la ONU/OMPI/OMC

Derecho Consuetudinario Indígena Un segundo elemento es el marco jurídico nacional referente al derecho consuetudinario que se normativiza a partir de la confluencia de un marco jurídico internacional y la presión interna que surge por la emergencia de los pueblos y comunidades indígenas como movimientos sociales. En Venezuela, a partir de 1998, se reconoce en la Constitución de la República Bolivariana un capítulo referente a los derechos indígenas donde en su artículo 124 se señala que:

Derecho Consuetudinario Indígena “Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos tradicionales”.

Derecho Consuetudinario Indígena Por otro lado, la Ley de Diversidad Biológica de conformidad con la Convención sobre la Diversidad Biológica, establece en el Título III, Capítulo III, que: “El Estado debe reconocer y proteger los derechos patrimoniales y los conocimientos tradicionales de las comunidades locales y de los pueblos y comunidades indígenas, en lo relativo a la diversidad biológica”.

Derecho Consuetudinario Indígena Este conjunto de leyes constituyen lo que hemos denominado la “positivización del derecho consuetudinario”. La finalidad de normar el derecho consuetudinario dentro del sistema normativo de un Estado, responde a la forma como no sólo la sociedad, sino todo aquel que no sea miembro de un pueblo o comunidad indígena, debe reaccionar frente a los conocimientos tradicionales de estos pueblos que involucra desde la caza, la pesca, la silvicultura, el manejo de la biotecnología, la medicina tradicional, hasta la forma de autogestión de sus territorios.

Derecho Consuetudinario Indígena En este sentido, la norma que protege la propiedad intelectual colectiva lo hace desde el Estado para el Estado, en cambio, la protección de los derechos consuetudinarios se realiza desde el territorio de los indígenas para los indígenas a través del derecho oral. Partiendo de lo anterior, ello se materializa una vez que el Estado reconoce el derecho a la libre determinación que tienen los pueblos y comunidades indígenas sobre sus territorios.

Derecho Consuetudinario Indígena Fase II Aplicación por parte del Estado del reconocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos y comunidades indígenas El reconocimiento por parte del Estado del derecho consuetudinario de los pueblos y comunidades indígenas, debe hacerse a través de la materialización de un derecho más general que es el derecho territorial, en el que descansa el derecho a la propiedad intelectual colectiva de los pueblos y comunidades indígenas.

Derecho Consuetudinario Indígena El reconocimiento se da a través de la norma y la operabilidad de esta se hace efectiva por medio de políticas públicas, en este caso, a través del proceso de demarcación que debe realizar el Estado en los territorios de los pueblos y comunidades indígenas como “políticas públicas de arriba hacia abajo”. Efectivamente, esto puede darse en la medida en que el ejercicio del derecho produce un contra-derecho, siendo así una construcción de “arriba hacia abajo”, en tanto y en cuanto el Estado es el que garantiza las soluciones para su efectividad pero también puede producirse un contra-derecho de “abajo hacia arriba”, pues en el momento de apropiarse de ese derecho puede generarse una respuesta. Es así como el derecho puede ser una exigencia de la sociedad, en este caso, un reclamo de los pueblos indígenas a sus demandas sociales.

Derecho Consuetudinario Indígena Así, el contra-derecho es lo contrario del derecho formal, a su vez, este se encuentra establecido en la Constitución. Un ejemplo de ello son los derechos consuetudinarios de los pueblos indígenas. La forma como se ha dado el reconocimiento, la aplicación y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas responden a una evolución en la normativa internacional, partiendo de que los derechos indígenas se derivan de los derechos humanos. En Venezuela la materialización de los derechos territoriales como norma más general en la que descansa el derecho a la propiedad intelectual colectiva, trasciende en tres momentos que son:

Derecho Consuetudinario Indígena Primer Momento. El reconocimiento de la norma Este momento se establece con el reconocimiento de los derechos territoriales indígenas y con la política pública normada que se expresa en el proceso de demarcación, más efectivamente en el proceso de autodemarcación.

Derecho Consuetudinario Indígena Segundo Momento. Aplicación En Venezuela nos encontramos en esta fase que se expresa en la materialización de la norma a través de una política pública, en nuestro caso, una “política pública de abajo hacia arriba” como es la autodemarcación. El proceso de autodemarcación aún no se encuentra normado, aunque existen fundamentos jurídicos que nos permiten convertir la autodemarcación en demarcación, con lo que esta última sigue los mismos pasos de procedimientos que la demarcación, con la diferencia de que son los pueblos y comunidades indígenas quienes ejecutan sus derechos desde y en las comunidades hacia el Estado, lo que permite paralelamente a los pueblos y comunidades indígenas proteger sus conocimientos tradicionales de la injerencia de terceros dentro de sus territorios.

Derecho Consuetudinario Indígena Tercer Momento. Materialización Una vez que los pueblos y comunidades indígenas cierren la segunda fase con la entrega de los expedientes de autodemarcación por sector, entrarían en un tercer y último momento que es la entrega del título de propiedad, como instrumento jurídico que garantiza la protección de la propiedad colectiva desde y en las comunidades a través del derecho oral y desde y para la sociedad a través del derecho escrito, representado en el título de propiedad y cuya expresión es la “autonomía” para evitar la injerencia externa.

Derecho Consuetudinario Indígena Fase III Ejercicio (materialización) por parte de los pueblos y comunidades indígenas del reconocimiento que hace el Estado del derecho consuetudinario. La Autodemarcación como ejercicio del derecho. Como resultado de los distintos vacíos que se han derivado de la interpretación de los dispositivos normativos en materia de demarcación, y fundamentalmente como consecuencia de los vacíos que han generado la entrega de los títulos a las comunidades indígenas de Anzoátegui y Apure respectivamente, contrariando el espíritu de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y demás leyes nacionales e internacionales sobre el tema, lo que se propone es un título de propiedad colectiva que le garantice autonomía los pueblos y comunidades indígenas para que estos puedan salvaguardar sus conocimientos tradicionales y el uso propio de los recursos que se encuentran en sus territorios.