III FORO DE SALUD DERECHO A LA SALUD, GLOBALIZACIÓN Y POLÍTICA FARMACÉUTICA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD Alfonso Miranda Londoño Abril 18 de 2012 Alfonso Miranda Londoño1

1. INTRODUCCIÓN Alfonso Miranda Londoño2

3 1.1 EL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Garantizado en el Artículo 333 de la C.P.: La libre competencia es un Derecho de todos que supone responsabilidades. Es un derecho económico. NO es un derecho fundamental. No cabe tutela. Es un derecho colectivo (Art. 88 de la C.P.): Es susceptible de ser protegido a través de acciones populares y de grupo.

Alfonso Miranda Londoño4 NORMA TEMAAUTORIDAD Ley 155/59Prohibiciones Generales.SIC D. 2153/92 Reestructura la SIC y se dictan algunas disposiciones SIC Ley 100/93 Reforma Sistema de Seguridad Social SIC Dec. 1663/93Reglamenta la Ley 100SIC Ley 1122/2007 Limita las Integraciones Verticales entre EPS e IPS SIC Ley 1340 de 2009 La SIC es la Autoridad Nacional de Competencia Se introducen otros importantes cambios. SIC Ley 1474 de 2010 La colusión en licitaciones de entidades públicas es un delito. SIC/Juez Penal 1.2 MARCO JURÍDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD

2. NUEVA LEY DE COMPETENCIA LEY 1340 DE 2009 ASPECTOS RELEVANTES Alfonso Miranda Londoño5

2.1 ASPECTOS GENERALES Trámite de aprobación de la ley. Proyecto de ley 195 de 2007 (Senado de la Republica). Proyecto de ley 333 de 2008 (Cámara de Representantes). Sanción Presidencial Ley 1340 de Objetivo PrincipalActualizar los mecanismos de protección o defensa de la competencia para adecuarlos a la realidad de los mercados y facilitar su aplicación en Colombia. ProhibiciónAcuerdos y Actos que restringen la competencia, configuran Abuso de la Posición Dominante y la violación al Régimen de Integraciones Empresariales. Ámbito de Aplicación Sobre prácticas que tengan efectos en los mercados colombianos. Se aplica a todo aquel que desarrolle una actividad económica Objetivo de las normas Libre participación de las empresas Bienestar de los consumidores Eficiencia económica Alfonso Miranda Londoño 6

IPS INSTITUCIÓN PRESTADORA DEL SERVICIO EPS ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CNSSS CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD FOSYGA FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA UPC UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION POS PLAN OBLIGATORIO DE SALUD ESE EMPRESA SOCIAL DELESTADO ARS ADMINISTRADORA DE REGIMEN SUBSIDIADO MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Políticas SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Vigilancia y Control P R E S T A D O R E S Se aplica a todos los sectores y a todas las actividades económicas, incluyendo el sector salud. RÉGIMEN GENERAL DE LIBRE COMPETENCIA Las normas de libre competencia para sectores especiales como el de salud, se integran en sus vacíos con las del Régimen General Integra la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, Decreto 3523 de 2009, Decreto 1687 de 2010 y las demás normas que las modifiquen o adicionen En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico. En Salud el D de RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES Alfonso Miranda Londoño 7

Facultad privativa para investigar, sancionar y adoptar las decisiones administrativas por infracción de las normas de Protección de la Competencia y de Competencia Desleal. Autoridades sectoriales de regulación y de inspección y vigilancia deben prestar apoyo técnico a la SIC. Rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan afectar la libre competencia. Las autoridades de regulación informarán a la SIC sobre los actos que se pretendan realizar. Si la autoridad correspondiente se aparta del concepto de la SIC, deberá exponer los argumentos en los cuales basa tal decisión. Informará a las autoridades sectoriales sobre las integraciones empresariales que tramite. 2.3 SIC : AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño 8

2.4 BENEFICIOS POR COLABORACIÓN BENEFICIOSSIC EXONERA- CIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA MULTA NO PODRÁN ACCEDER A BENEFICIOS EL INSTIGADOR O PROMOTOR DE LA CONDUCTA COLABORACIÓN INFORMACIÓN, PRUEBAS, IDENTIDAD DE RESPONSABLES, PARTICIPACIÓN Y OPORTUNIDAD GRADÚA LOS BENEFICIOS EN FUNCIÓN DE LA CALIDAD Y UTILIDAD DE INFORMACIÓN SUMINISTRADA Alfonso Miranda Londoño 9

Los investigados podrán pedir que los secretos empresariales u otras informaciones confidenciales, tengan carácter reservado. Deberán presentar un resumen no confidencial del documento reservado. La revelación del contenido de los expedientes reservados constituirá falta disciplinaria gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley. La SIC podrá por solicitud del denunciante guardar en reserva la identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia, cuando en su criterio existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas. 2.5 RESERVA DE DOCUMENTOS Alfonso Miranda Londoño 10

2.6 GARANTÍAS GARANTÍAS Parágrafo Artículo 52 Decreto 2153 de 1992 GARANTÍAS Parágrafo Artículo 52 Decreto 2153 de 1992 Las garantías deben ser ofrecidas antes del vencimiento del término concedido por la SIC para solicitar o aportar pruebas. En el acto por el que se acepten las garantías y se ordene la clausura de la investigación, la SIC establecerá el mecanismo de seguimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de las explicaciones requeridas por la SIC. La SIC debe expedir las guías para el otorgamiento y análisis de garantías PROCESOS P.R.C. Alfonso Miranda Londoño 11

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica están obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que deseen llevar a cabo para fusionarse, consolidarse, o integrarse cuando: A. UMBRAL ECONÓMICO: 1.En conjunto o individualmente hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos superiores a S.M.M.L.V. 2.Al finalizar el año fiscal anterior tuviesen activos totales superiores a S.M.M.L.V. B. UMBRAL DE PARTICIPACIÓN EN ELMERCADO: En el evento de que las empresas solicitantes tengan menos del 20% del mercado relevante, la operación se entiende autorizada, pero debe ser notificada a la SIC. 2.7 CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES Alfonso Miranda Londoño 12

Multas: hasta de salarios mínimos mensuales vigentes (unos USD $25 MM) o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Conductas: a)Omisión en acatar las solicitudes de información y las órdenes e instrucciones b)Obstrucción de las investigaciones c)Incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial d)Incumplimiento de las obligaciones provenientes de los condicionamientos e)Incumplimiento de las obligaciones provenientes de las garantías. 2.8 MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS Alfonso Miranda Londoño 13

Multas: de hasta salarios mínimos mensuales (unos USD $450M) a quien facilite, autorice, ejecute o tolere las conductas anticompetitivas. Criterios de graduación de la multa: a) La persistencia en la conducta infractora; b) El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; c) La reiteración de la conducta prohibida; d) La conducta procesal del investigado; y, e) El grado de participación de la persona implicada. Las multas personales no pueden ser pagadas o aseguradas por las personas jurídicas a las cuales estuvieran vinculadas. 2.9 MULTAS A PERSONAS NATURALES Alfonso Miranda Londoño 14

3. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA PARA EL SECTOR SALUD (Decreto 1663 de 1994) Alfonso Miranda Londoño15

PROHIBICIÓN GENERAL: Están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, modifiquen, sustituyan o complementen, a las actividades de: EPS, IPS profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño 16

Acuerdos que tengan por objeto o como efecto: 1. La fijación directa o indirecta de precios o tarifas. 2. Determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud discriminatoria para con terceros, con otros competidores o con los usuarios. 3. Repartición de mercados entre competidores. 4. Asignación de cuotas de distribución o venta de bienes, de suministros o insumos, o de prestación de servicios de salud. 5. Asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos o equipos. 6. Limitación a los desarrollos técnicos. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño 17

Acuerdos que tengan como objeto o como efecto: 7. Subordinar la distribución o venta de un bien o la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo. 8. Abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. 9. Crear barreras a la entrada de nuevos participantes al mercado de los servicios de salud, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 10. Abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño 18

Actos Anticompetitivos 1. Infringir las reglas sobre publicidad contenidas en las normas sobre la materia. 2. Influenciar a un competidor para que incremente los precios de sus servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios o tarifas. 3. Negarse a vender o prestar servicios a una persona o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios o tarifas. 4. Determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud discriminatoria para con otros competidores o con los usuarios. 5. Abstenerse de proveer en forma oportuna y suficiente a los usuarios o al SGSSS de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Alfonso Miranda Londoño 19

Posición Dominante Definición: consiste en la posibilidad que tiene una empresa o persona de determinar, directa o indirectamente, las condiciones en su respectivo mercado. Hay ciertas conductas que se han considerado como abusivas de la posición dominante. Éstas se revisarán a continuación. 3.2 POSICIÓN DE DOMINIO Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE Alfonso Miranda Londoño 20

Conductas de Abuso de la Posición Dominante: 1.La disminución de precios o tarifas por debajo de los costos, cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos en el mercado. 2.La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un afiliado o proveedor en situación desventajosa frente a otro usuario o proveedor de condiciones análogas 3.Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4.La distribución o venta de bienes o la prestación de servicios de salud a un afiliado en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro, cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5.Distribuir o vender bienes o prestar servicios de salud en alguna parte del territorio colombiano a un precio o tarifa diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio o tarifa no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 3.2 POSICIÓN DE DOMINIO Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE Alfonso Miranda Londoño 21

Serán aplicables a las actividades de las EPS, IPS profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio (subrogado por la ley 256 de 1996) y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen. Se considera que constituye competencia desleal en el mercado de los servicios de salud, todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las actividades propias de dicho mercado. 3.3 COMPETENCIA DESLEAL Alfonso Miranda Londoño 22

4. CASOS Alfonso Miranda Londoño23

Entre 1995 y 1997, la SIC investigó, por la fijación directa e indirecta de tarifas, a: la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, la Sociedad Colombiana de Cardiología, la Sociedad Colombiana de Urología, la Sociedad Colombiana de Nefrología, la Sociedad Colombiana de Neurología, la Asociación Colombiana de Radiología, la Asociación Colombiana de Endoscopia Digestiva y la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología Los grupos mencionados solicitaron la clausura de dichas investigaciones, para lo cual ofrecieron modificar la conducta objeto de investigación. 4.1 FIJACIÓN DE TARIFAS Alfonso Miranda Londoño 24

Esta Asociación de Obstetricia y Ginecología del Atlántico habría tomado la decisión de abstenerse de prestar atención a los Planes Obligatorios de Salud de las EPS, con lo que habría incurrido en violación de la prohibición a las asociaciones profesionales de adoptar decisiones que tengan por objeto impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. La asociación investigada solicitó al Superintendente la orden de clausura de la investigación, para lo cual ofreció como garantías la circular de la Asociación que declara la nulidad de la determinación de no prestar servicios a las EPS. Igualmente, las tarifas de los asociados se basarán en los principios de la libre competencia. 4.2ASOCIACIÓN DE OBSTETRICIA Y GINECOLOGÍA DEL ATLÁNTICO Alfonso Miranda Londoño 25

Alfonso Miranda Londoño 26 FIN DE LA PRESENTACIÓN Este documento estará disponible en: