EJECUCIÓN DE GARANTÍAS MOBILIARIAS (LEY 1676 DE 2013) Hola

LA SIGUIENTE ES UNA APROXIMACIÓN GENERAL AL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS NO CONSTITUYE UN ANÁLISIS PORMENORIZADO DE ESTA FIGURA, NI DE TODOS LOS ASPECTOS REGULADOS EN LA LEY 1676 DE 2013 LOS CLAUSULADOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS RESPECTIVOS DEBERÁN SER SOMETIDOS A REVISIÓN ULTERIOR Hola

Consideraciones generales sobre las garantías mobiliarias y su ejecución

La garantía mobiliaria y su ejecución La Ley 1676 de 2013 busca modificar varios de los paradigmas de las garantías reales sobre bienes muebles La idea fundamental de la ley es la de facilitar el acceso al crédito de los pequeños empresarios Para ello se busca implantar un mecanismo sencillo de constitución de las garantías y, especialmente, de su ejecución

La garantía mobiliaria y su ejecución Es una legislación compleja, que amerita un estudio detallado La Ley 1676 de 2013 trae varias figuras novedosas – algunas de ellas generarán discusión Ejemplo: la protección al comprador vs. el derecho del acreedor a perseguir el bien dado en garantía

La garantía mobiliaria y su ejecución Con la práctica y su uso se presentarán múltiples vicisitudes Si bien se busca “centralizar” la regulación sobre las garantías mobiliarias, en cada caso se tendrá que hacer una integración con las normas que quedaron vigentes Ejemplo: término del C. de Co. para ejecutar la garantía prendaria

Ejecución de las garantías mobiliarias

Ejecución de las garantías mobiliarias La Ley 1676 de 2013 regula el tema sustancial de las garantías; también creó unos mecanismos especiales para su ejecución Varios aspectos “sustanciales” acordados en los contratos tendrán incidencia en tales mecanismos Por “ejecución” debe entenderse: hacer efectivas las garantías

Ejecución de las garantías mobiliarias Sin embargo, la idea que subyace a la Ley, es que no haya que acudir al proceso judicial normal, en lo posible Para ello se buscó implantar una serie de mecanismos “no judiciales” Tendencia internacional sobre la que ha habido discusión en el país hace varios años

Ejecución de las garantías mobiliarias Al margen de las bondades o no de estos mecanismos no judiciales: Debe resaltarse que el CGP no ha comenzado a regir y ya empiezan a surgir regímenes procesales de excepción Esto fue lo que se buscó eliminar con esta codificación

Ejecución de las garantías mobiliarias Mecanismos para hacer efectivas las garantías: Pago directo Ejecución especial de la garantía Proceso de adjudicación o realización especial de la garantía (art. 467 del CGP) Proceso para la efectividad de la garantía real (art. 468 del CGP) Mecanismos alternativos de solución de controversias

Ejecución de las garantías mobiliarias A continuación se hará una descripción general de estos mecanismos, con énfasis en: Qué de lo pactado puede influir en la forma de hacer efectivas las garantías Normas problemáticas

Pago directo

Pago directo El pago directo es una de las principales innovaciones de la Ley Funciona: (i) cuando se haya pactado o (ii) el acreedor sea el tenedor del bien Supone la eliminación de la prohibición del pacto comisorio Si el valor del bien supera la obligación, el acreedor debe entregar el saldo al garante o deudor u otros acreedores inscritos

Pago directo Para esto se constituirá un depósito judicial a órdenes del juzgado del domicilio del garante Problema: no es posible una consignación judicial sin un proceso asociado – deberá haber adecuaciones por parte del CSJ Si no hay entrega voluntaria se podrá solicitar a la autoridad competente que libre orden de aprehensión No es claro quién sería el competente ni el trámite jurisdiccional propiamente dicho

Pago directo No es claro si el deudor puede o no formular oposición a la entrega ¿Qué ocurre si este alega que ya hay cancelación o falsedad de su firma en el acuerdo de garantía? Este trámite jurisdiccional NO se puede convertir en un proceso de conocimiento, ni en una restitución, ni en un ejecutivo Solo es para practicar la entrega

Pago directo Por ello la entrega debe hacerse y el deudor o el garante podrán iniciar un proceso declarativo en contra del acreedor El bien será apropiado por el valor que determine un perito escogido por la Superintendencia de Sociedades cuyo dictamen es obligatorio No señalan las normas si este dictamen se puede discutir o controvertir

Pago directo Si el deudor considera que el dictamen fue errado y que por ello se le causaron perjuicios podría demandar al Estado en reparación No se indica nada en relación con los demás acreedores que puedan tener prelación No se indica en las normas el modo de proceder: este aspecto debe quedar establecido en el contrato

Pago directo Así, se debe acordar: Frente a qué incumplimientos procede Que costos adicionales se cubrirán Alguna forma de requerimiento Las advertencias de que de no procederse al pago sobrevendrá la apropiación de los bienes El señalamiento de que el valor del bien será el que determine el perito En el caso de las cuentas se deberá pactar el control

Pago directo El control es un contrato accesorio que se celebra entre el garante, el acreedor y la entidad depositaria La entidad depositaria acepta seguir instrucciones del acreedor En tal caso, la apropiación consistirá en dar instrucción a la entidad depositaria del giro de los recursos Otros casos: créditos a terceros – se podrán cobrar por el acreedor

Pago directo El control deberá estar autorizado de modo expreso en los contratos de constitución de garantía Se puede pactar que el bien esté en manos de un depositario, para lo cual se requiere también autorización expresa del garante En se le podrá dar la instrucción de entrega al tercero depositante; deberá celebrarse un contrato de depósito en el cual conste este aspecto de modo expreso

Ejecución especial de la garantía

Ejecución especial de la garantía Este es un mecanismo sui generis pues puede ser acordado, aunque involucra un componente jurisdiccional El acuerdo puede ser de todo el trámite y puede incluir el modo en que se llevará a cabo la apropiación y enajenación del bien También procede cuando el acreedor sea el tenedor, cuando el acreedor tenga derecho legal de retención, cuando el valor del bien sea inferior a 20 smlmv, entre otras.

Ejecución especial de la garantía Hay varias opciones: (i) se pacta la ejecución especial y se señala el procedimiento o (ii) se pacta la ejecución y no se señala procedimiento o (iii) puede haber una mezcla En todo caso: hay que respetar las disposiciones del Estatuto del Consumidor sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas Esto se aplica también al pago directo

Ejecución especial de la garantía En los contratos de adhesión (art 37 y ss EC): Debe haber información suficiente, anticipada y expresa sobre existencia y efectos del contrato Las condiciones deben ser concretas, claras y completas Caracteres legibles sin espacios en blanco No incluir cláusulas que permitan modificaciones unilaterales o que permitan al acreedor sustraerse de sus obligaciones Debe constar la aceptación expresa de las condiciones por el deudor o garante

Ejecución especial de la garantía No se podrán incluir cláusulas abusivas Se deberá analizar la descripción general del artículo 42 EC: Se incluya un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor (deudor) Cuando se afecta el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos Ejemplo: se da un día para que el deudor exponga su oposición

Ejecución especial de la garantía Algunas cláusulas abusivas (art 43 EC): Limiten la responsabilidad del productor (en este caso del acreedor) Impliquen renuncia a los derechos por el consumidor (deudor) Inviertan la carga en perjuicio del consumidor (deudor) Presuman manifestaciones del consumidor, cuando de estas se deriven obligaciones Estas cláusulas son ineficaces de pleno derecho

Ejecución especial de la garantía Si no se pacta nada el trámite es el de la Ley Se señala que el componente no judicial se deberá adelantar ante las notarías y las Cámaras de Comercio Esta norma seguramente será declarada inconstitucional Así no haya contención este es un trámite jurisdiccional y estas entidades no lo pueden hacer

Ejecución especial de la garantía El esquema del trámite es: Inicio: inscripción en el registro del formulario de ejecución de la garantía Esto hace las veces de notificación – también se deberá enviar una copia de la inscripción al garante (norma problemática) Se deberá enviar una copia de la inscripción a los demás acreedores inscritos para que hagan valer sus derechos Solo podrá haber oposición por 5 motivos

Ejecución especial de la garantía Esquema del trámite es: (i) extinción de la garantía; (ii) extinción de la obligación; (iii) exigibilidad anticipada; (iv) falsedad o alteración; (v) error en la suma Otros motivos se tramitaran por la vía declarativa luego de terminado el trámite – se pueden acordar MASC Trámite de la oposición: ante autoridad jurisdiccional Si prospera oposición (i) cancelación de la inscripción; (ii) ajuste del valor o (iii) archivo

Ejecución especial de la garantía Si no hay oposición o no prospera se ordena la entrega si no se tiene ya Una vez efectuada la entrega o aprehensión el acreedor puede venderlo en el mercado, venderlo en martillo, o quedárselo conforme a las reglas del pago directo El deudor y el garante podrán demandar los daños por ejercicio abusivo por parte del acreedor

Ejecución judicial

Ejecución judicial Si no hay pacto sobre el pago directo o sobre la ejecución especial se puede acudir a: Trámite de adjudicación de la garantía real, regulado en el art 467 del CGP Trámite de la efectividad de la garantía real, regulada en el art 468 del CGP En ambos casos deben seguirse las reglas especiales del art 61 de la Ley: esquema similar a la ejecución especial Defensas limitadas y declarativo posterior

Medios Alternativos de Solución de Controversias

MASC La Ley prevé que se puedan pactar MASC (arbitramento, conciliación y amigable componedor) Pero esto resulta extraño para ejecución de obligaciones Servirían para resolver las oposiciones del deudor o las controversias posteriores También para resolver sobre la prelación de las garantías – pero los otros acreedores no son parte

Muchas gracias por su atención