COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES FIDEICOMISO COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES 9 y 14 DE MAYO DE 2013 EXPOSITORA DRA.(C.P.) LILIANA MOLAS

ESTRUCTURA DEL FIDEICOMISO FIDUCIARIO PATRIMONIO DE AFECTACION TERCEROS Bienes Compras Ventas Locaciones Bienes existentes a la finalización BENEFICIARIO FIDUCIANTE Renta FIDEICOMISARIO

CARACTERISTICAS DEL FIDEICOMISO EN LA ARGENTINA Es un contrato Instrumenta la entrega de bienes de uno o más fiduciantes a un fiduciario Esa entrega transmite la propiedad fiduciaria Con esos bienes se constituye un patrimonio autónomo, separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario El patrimonio autónomo queda exento de la acción de los acreedores de todas las partes del contrato (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario) con la única excepción de la acción de fraude contra el fiduciante El beneficiario y el fideicomisario pueden ser personas distintas El fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos El fideicomiso dura hasta que se cumpla el plazo o condición o hasta un total de 30 años El fiduciario debe cumplir la manda del fiduciante y rendir cuentas periódicamente. Tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. El fiduciario no responde por las deudas del fideicomiso más que con el patrimonio fideicomitido El fiduciario debe actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él Durante la vigencia del contrato el único sujeto que tiene algún tipo de derecho real sobre los bienes fideicomitidos es el fiduciario

CLASIFICACION LEGAL Y POR AMPLITUD DE NEGOCIOS CLASIFICACION LEGAL: Fideicomiso Financiero y Fideicomiso Ordinario CLASIFICACIONES POR AMPLITUD DE NEGOCIOS: De titulización de créditos De administración De inversión Inmobiliario De garantía De resguardo Hereditario, etc.

FIDEICOMISO: dificultades desde el plano juridico La transferencia de fiduciante a fiduciario ¿a qué titulo se realiza?: ¿a titulo de confianza? (según Carregal) o ¿se trata de una donación con cargo? El fiduciario se obliga como mandatario pero actúa como dueño. ¿Qué peso tiene ese derecho real llamado dominio fiduciario? Kipper: Dominio fiduciario es dominio, solo que imperfecto por faltarle el carácter de perpetuo. Se trata de un derecho real sobre cosa propia. Moisset de Espanés: El fiduciario no es un verdadero propietario; solo cumple una función de administración que incluso será remunerada; carece de la función de un dominus porque esos bienes no le pertenecen. Favier Dubois: El fideicomiso es un vehícuo neutro respecto de un negocio subyacente. No hay enriquecimiento ni empobrecimiento patrimonial para las partes, lo que en todo caso resultará del otro negocio.

FIDEICOMISO ORDINARIO: dificultades desde el plano tributario Atribución de personalidad fiscal al patrimonio fideicomitido Necesidad de analizar el negocio subyacente (principio de la realidad económica) Existencia o no de real desapoderamiento por parte del fiduciante Existencia o no de onerosidad en la entrega fiduciaria de bienes del fiduciante al fiduciario Dificultad de apartarse de la literalidad de la ley (p.e. IGMP)

ATRIBUCION DE PERSONALIDAD FISCAL La atribución de personalidad fiscal al patrimonio de afectación no está claramente definida en sus alcances Recientes dictámenes tienden a confundir el contrato fiduciario con contratos asociativos En nuestra opinión aplica en operaciones con terceros pero no en operaciones con las partes del negocio

ANALISIS DEL NEGOCIO SUBYACENTE Si bien las partes del contrato son 4, las partes del negocio son 3, ya que el fiduciario NO es parte del NEGOCIO Eso implica que no importa la causa de la transferencia entre fiduciantes y fiduciario ni entre fiduciario y beneficiarios o fideicomisarios En la transferencia fiduciaria de bienes sólo importa la relación entre las partes del negocio En un fideicomiso de tipo F B F posiblemente no haya desapoderamiento (salvo por cesiones futuras) En un fideicomiso de tipo F B y/o F la transferencia debe tener una causa onerosa o gratuita

ANALISIS DEL NEGOCIO SUBYACENTE CASOS Caso I: Un argentino deja inmuebles a su hermano (fiduciario) mientras se va a vivir al exterior Caso II: Una persona dueña de un terreno contrata a un fiduciario para que haga un edificio y se lo entregue una vez terminado Caso III: Un padre anticipa herencia a los hijos Caso IV: En un fideicomiso de créditos de consumo la empresa fiduciante cede los créditos en forma definitiva y onerosa.

DIFICULTAD DE APARTARSE DE LA LITERALIDAD DE LA LEY El fisco nacional dijo, en el dictamen 17/04, que los fideicomisos ordinarios de garantía eran sujetos del impuesto a la ganancia mínima presunta, ya que la ley sólo excluía a los fideicomisos financieros sin hacer ninguna distinción adicional entre el resto de los fideicomisos. Esto fue luego convalidado por la Dirección Nacional de Impuestos y reiterado en el Dictamen 60/05 que dijo: “La Subsecretaria de Ingresos Públicos ratifica el temperamento vertido en el Dictamen N° 17/04 (DI ATEC), en el sentido de no resultar viable excluir por vía interpretativa o reglamentaria a los fideicomisos en garantía de los alcances de la ley del tributo, toda vez que ello implicaría modificar el sujeto pasivo de la relación tributaria, vulnerando así el principio de reserva legal que rige en materia tributaria.”

TRATAMIENTO TRIBUTARIO Impuestos Nacionales Impuestos Provinciales Impuestos a la renta real Impuesto a las Ganancias Impuesto a la Transferencia de Inmuebles Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta Impuesto sobre los Bienes Personales Impuesto al Valor Agregado Impuesto sobre los Ingresos Brutos (caso de la Ciudad de Buenos Aires) Impuesto de Sellos (caso de la Ciudad de Buenos Aires)

IMPUESTOS A LA RENTA REAL: IMPUESTO A LAS GANANCIAS DOS POSIBLES ENCUADRAMIENTOS: A) Fideicomiso ordinario de tipo fiduciante-beneficiario cuyo fiduciante sea residente en el país: (art 49 inc. d´)): el fideicomiso no es sujeto del impuesto a la renta. La ganancia y las retenciones que se le hubieran practicado, se atribuyen a cada F-B en la proporción que le corresponde, quien las incluye en su propia declaración jurada (DJ) B) Restantes fideicomisos (art 69 inc a) ap. 6)): tributa igual que una S.A. El fiduciario es responsable solidario por deuda ajena.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS CASO A) FIDEICOMISO DEL ART 49 INC D CASO B) FIDEICOMISO DEL ART 69

IMPUESTO A LAS GANANCIAS Enajenación: venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades, y, en general, todo acto de disposición por el que se transfiera el dominio a titulo oneroso. Enajenación de inmuebles: se considera configurada “cuando mediare boleto de compraventa u otro compromiso similar, siempre que se diere la posesión, o en su defecto, en el momento en que este acto tenga lugar, aún cuando no se hubiere celebrado la escritura traslativa de dominio” Precio: el pactado por las partes en la medida que resulte normal de mercado entre partes independientes. Si no está fijado, será el valor de plaza al momento de la enajenación. "Se considera precio de enajenación el que surja de la escritura traslativa de dominio o del respectivo boleto de compraventa o documento equivalente” (art. 88 DR) Utilidad: precio de venta menos costo de adquisición, menos gastos necesarios para obtener y conservar la fuente productora de renta. Entrega fiduciaria de terreno a cambio de unidades terminadas: permuta de cosa actual por cosa futura. Adjudicación de unidades terminadas a los fiduciantes beneficiarios: se considera venta. El precio es el pagado por los fiduciantes en la medida en que sea el valor razonable de construcción. (Dict DI ALIR 9/10)

IMPUESTOS A LA RENTA REAL: IMPUESTO A LA TRANSFERENCIA DE INMUEBLES DE PERSONAS FISICAS Alcanza a la transferencia de inmuebles: boleto (o documento equivalente) y posesión, o escritura, el anterior, con una alícuota del 1,5% sobre el precio de enajenación. Los sujetos son las personas físicas y las sucesiones indivisas, del país y del exterior. Personas físicas que entregan inmuebles en fiducia. No gravado: dictámenes 103/01, 8/02 y 17/02. Gravado: dictamen 55/05 y posteriores en el mismo sentido. Los fideicomisos no son sujeto del impuesto ya que no califican como persona física ni como sucesión indivisa. Adjudicación de unidades terminadas a los fiduciantes beneficiarios: no gravado porque el fideicomiso no es sujeto.

IMPUESTOS A LA RENTA REAL: IMPUESTOS A LAS GANANCIAS Y A LA TRANSFERENCIA DE INMUEBLES RETENCIONES QUE DEBEN PRACTICAR LOS ESCRIBANOS RG DGI 3026: Los fideicomisos del art 49 inc d´) no eran sujetos pasibles de retenciones ( Dictamen 23/01) RG AFIP 2139: Aplicable al Impuesto a las ganancias. Los fideicomisos son sujetos pasibles de retenciones, pero en la medida que se cumpla con el requisito de onerosidad. Permuta: imposibilidad de retener art. 15; obligación de informar. RG AFIP 2141: Aplicable al impuesto a la transferencia de inmuebles. art. 9º: Imposibilidad de retener. Deber de informar. Obligación de autorretención por parte del enajenante. Imposibilidad de retener: Dictámenes DAT 9/07; 27/07; 60/07; 78/08 y DI ALIR 9/10.

RETENCIONES QUE DEBEN PRACTICAR LOS ESCRIBANOS Dictamen DAT 9/07: adjudicación de una unidad funcional al fiduciante que transfirió el lote. “… la transferencia de dominio del lote realizada inicialmente por la fiduciante-adjudicataria tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario consistente en la entrega de una unidad funcional, circunstancia que permite encuadrar dicha operatoria como una operación de permuta -cosa actual por cosa futura- en los términos del artículo 1485 del Código Civil, y en consecuencia, el escribano interviniente se encontrará liberado de efectuar la retención, si bien deberá cumplir con el régimen de información previsto en el artículo 15 de la Resolución General N° 2.139.” Dictamen DAT 27/07: adjudicación de unidades funcionales a fiduciantes que aportaron dinero.” … si el escribano interviniente no presencia en el acto de escrituración de las unidades adjudicadas al fiduciante-beneficiario, la entrega de la parte dineraria de las participaciones en la venta de las demás unidades, sólo debe cumplir con el régimen de información previsto en el artículo 15 de la Resolución General N° 2.139.”

RETENCIONES QUE DEBEN PRACTICAR LOS ESCRIBANOS Dictamen DAT 60/07: Nueve condóminos de un edificio se convirtieron en fiduciantes beneficiarios en un fideicomiso en el que la empresa constructora aportó fiduciariamente la construcción, siendo también fiduciante beneficiaria. “ …en el caso de no mediar sumas de dinero en la operación de escrituración de las unidades involucradas, el escribano interviniente deberá actuar como agente de información ante la imposibilidad de practicar la retención, conforme lo dispuesto por el artículo 14 de la Resolución General de marras, obligación que se cumplimentará a través del régimen establecido en la Resolución General N° 781 CITI-ESCRIBANOS, Dictamen DAT 78/08: adjudicación de bienes a fiduciantes beneficiarios. “Resolución General Nº 2.139: Las operaciones realizadas entre el fondo fiduciario y sus fiduciantes se encuentran alcanzadas por la retención del Impuesto a las Ganancias. Respecto de ello, el fideicomiso deberá practicar la autorretención establecida por el artículo 12 de la Resolución General por las operaciones que realice cuando adjudique a los fiduciantes beneficiarios las unidades funcionales. La posibilidad de computar como pago a cuenta de la retención de la Resolución General Nº 2.139 el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta pagado oportunamente no resulta viable pues no existen normas legales que lo dispongan.”

RETENCIONES QUE DEBEN PRACTICAR LOS ESCRIBANOS Dictamen DI ALIR 9/10: Adjudicación de unidades funcionales a fiduciantes beneficiarios DAT: “… es de destacar que en caso de imposibilidad de retención por no mediar sumas de dinero será de aplicación el Artículo 12 de la mencionada Resolución el cual dispone que 'Cuando el agente de retención omitiera actuar en tal carácter, los sujetos a quienes no se les hubiera practicado la retención del gravamen deberán ingresar los importes correspondientes en concepto de autorretención.” (…) DAL: “En lo atinente a la retención que contempla la Resolución General N° 2.139 en su Artículo 3°, cabe señalar que al haber establecido que en el presente caso el sujeto pasivo del tributo es el fideicomiso, no corresponde efectuar retención alguna, debiendo, en su caso, el fideicomiso, determinar e ingresar el impuesto.”

IMPUESTO A LA GANANCIA MINIMA PRESUNTA Fideicomiso Financiero: No es sujeto Fideicomiso Ordinario: Es sujeto del impuesto. Según dictámenes 17/04 y 60/05 todos los fideicomisos ordinarios son sujeto, aún los fideicomisos de garantía. Según la jurisprudencia reciente (Gipsy Traslados Marinos SRL de CNCAF y Hermitage SA de CSJN) el impuesto no puede recaer sobre activos que no tengan la potencialidad de producir renta. Se puede computar como pago a cuenta del impuesto a las ganancias (DICT 13/06 Y 78/08) El fiduciario es responsable solidario por deuda ajena Exención para bienes entregados por fiduciantes a fideicomisos sujetos al impuesto

CASO A) FIDEICOMISO DEL ART 49 INC D CASO B) FIDEICOMISO DEL ART 69

IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES FIDEICOMISOS FINANCIEROS: las personas físicas que tengan títulos de deuda o certificados de participación gravarán dicha tenencia en su propia DJ (alícuotas desde el 0,50% al 1,25%). FIDEICOMISOS ORDINARIOS: los fiduciarios actuarán como responsables sustitutos e ingresarán con carácter de pago único y definitivo el 0,50% de los bienes al 31 de diciembre. Con ese pago liberan a los fiduciantes

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO El impuesto sólo grava operaciones a título oneroso, entre ellas: Ventas de cosas muebles Locaciones de obra Prestaciones de servicios Obras sobre inmueble propio realizadas por quienes califiquen como “empresa constructora” El patrimonio de afectación (fideicomiso) es sujeto en tanto realice operaciones gravadas La operaciones con terceros onerosas están claramente dentro de su ámbito No está regulado el tratamiento de las operaciones de entrega de bienes de fiduciante a fiduciario y de éste a beneficiario y/o fideicomisario, salvo por la exención prevista en la ley 24.441 aplicable a los intereses en la cesión fiduciaria de créditos.

Las cesiones según la Comisión especial AFIP- organismos profesionales y Cámaras “Las cesiones de participación propiamente dichas constituyen la transmisión de un derecho personal con el siguiente tratamiento tributario en el caso en que la cesión se produce en forma previa a la entrega de la posesión del inmueble: IVA: no resulta alcanzada esta operatoria (Dictamen 49/2003 DAL y 59/2003 DAL). Impuesto a las Ganancias: el resultado obtenido por el cedente estará alcanzado en la medida en que dicho sujeto sea una sociedad o una persona física que ejerza habitualidad en este tipo de actividad y no lo estará si se trata de una persona física no habitualista. Régimen de Retención IG – RG 2.139: la misma no involucra la cesión de un boleto de compraventa – transferencia del dominio del inmueble, en razón de lo cual no encuadra en el régimen de retención contemplado por la resolución mencionada (Dictamen N° 27/2007 DI ATEC). ITI: las transferencias efectuadas con anterioridad a la adjudicación del inmueble no encuadran en el ámbito del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles, por tratarse de una cesión del derecho de adjudicación (Dictamen N° 12/2010 DI ATEC). Si bien se planteó la inquietud respecto de la aplicación del impuesto en caso de una cesión cuando se encuentra configurada la posesión, dicho dictamen evalúa tal circunstancia, considerando que se configura el hecho imponible (de no resultar sujeto del IG). “

Impuesto sobre los Ingresos Brutos Ciudad de Buenos Aires El impuesto alcanza el ejercicio habitual y a titulo oneroso de actividades en el ámbito de la Ciudad. Los fideicomisos son responsables por deuda propia, excepto los constituidos con fines de garantía (art 10 Código Fiscal) Las operaciones onerosas con terceros están alcanzadas. No está claro el tratamiento aplicable a las operaciones entre las partes del contrato Antecedente: Informe técnico 49-DAT-2009 para fideicomisos de construcción al costo.

IMPUESTO DE SELLOS CIUDAD DE BUENOS AIRES Carácter formal: gravabilidad por la sola existencia material del instrumento. No aplica el principio de la realidad económica. Requisito de onerosidad. Aplicación del art 9 de la ley de coparticipación federal. Hasta el año 2003: ley de sellos nacional. Jurisprudencia TFN a favor del fisco: Banco Hipotecario (17/3/04), Banco Finansur (24/4/04), Sud Inversiones y Análisis S.A. (29/4/10). A favor del contribuyente: Inversora Atuel S.A. (20/5/10). Entre el 1/1/03 y el 31/12/08: ley de la Ciudad. Jurisprudencia de Rentas de la CABA: alcanzada tanto la transferencia inicial como la final. Desde el año 2009: sólo está gravada la retribución que perciba el fiduciario. No lo está la transferencia de bienes que realicen los fiduciantes a favor del fiduciario (art. 416 (T.O. 2012)) Dudas en relación con la adjudicación de fiduciario a fideicomisario.