DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS FILOSOFIA DEL DERECHO Prof. Dr. Carlos Alberto Gabriel MAINO Ley Natural y Derechos Humanos Perspectivas clásica y modernas al problema de la relación entre moral y derecho.

Lo que se llevó la Segunda Guerra Mundial … ...y las viejas ideas clásicas (que ahora son nuevas).

Problema de la vinculación entre Moral y Derecho Ley de Hume  Del plano del ser no puedo pasar válidamente al del deber ser.

v.gr. del hecho de que el hombre sea un ser monógamo, no se sigue necesariamente que deba ser monógamo. No? O v. gr. del hecho de que el hombre sea un ser carnivoco, y tenga una dentadura preparada para ello, no se sigue lógicamente que deba ser carnívoro.

El iusnaturalismo conecta moral y derecho pero no de esta forma ilógica, sino de una manera lógica. Parte de la verdad universal de que todo hombre busca su bien.

Es el primer principio del obrar humano. Fac bonum, vita malum. (haz el bien y evita el mal) Es el primer principio del obrar humano.

La ley dice “córtesele la mano izquierda a todos los extranjeros dentro de la jurisdicción nacional”. Entonces yo argumento: De acuerdo al primer principio práctico debe buscarse el bien del hombre . Es bueno para el hombre conservar su integridad física. Debe conservarse la integridad física del hombre. Y como estamos en el ámbito del deber ser, esta proposición es prescriptiva y por lo tanto atañe al derecho.

Si alguien no está de acuerdo con esta argumentación es porque: 1) No cree en el primer principio práctico, lo cual es imposible porque es autoevidente. 2) No cree que sea bueno para el hombre conservar su integridad física, con lo que el problema que tenemos no es la relación moral y derecho sino que tenemos un problema moral a secas, o antropológico. O hay un error de juicio. 3)Quiere cortar la mano de todas maneras. Siempre en la historia ha habido y habrá leyes injustas. Pero desde la iusfilosofía no podemos dar aval a una perversión del derecho.

La ley injusta se hacen cumplir por la fuerza. El verdadero problema es si lo jurídico y los juristas debemos ser ajenos a ese hecho, y si ese hecho está fuera del campo del Derecho.

Frente a una ley válida injusta hay un dilema moral, se lo llama: dilema de Sócrates.

Contexto cultural de la modernidad: el hombre se erigió como el principal legislador moral, y el gobernante en la única fuente de derecho válida, desconectada de la moral. Estas posturas llevadas al extremo llevaron en el campo jurídico a situaciones inaceptables.

El mundo jurídico debió dar otra respuesta a la relación moral-derecho. Debió dar una respuesta que tuviera en cuenta el contexto cultural de posguerra:  duelo de las 60.000.000 millones de personas  existencialismo y la pérdida de sentido. (Sartre)

Al iusnaturalismo clásico.  Retorno  a la ética kantiana

Pensamiento analítico o posanalítico: 1)Asimilación de la filosofía al lenguaje: no son iusfilósofos sino iusfilólogos. 2)Rechazo de la metafísica por razones a) ideológicas, b) gnoseológicas. 3)Distinción recurrente entre la descripción y la prescripción. 4)Una antropología hobbesiana. 5)Recuperación del problema ético.

Hart (Herbert Lionel Adolphus, 1907-1992). El concepto de Derecho, 1967. Hart parte de la concepción del derecho de John Austin, quien sostenía que el derecho eran mandatos: El mandato era el deseo del gobernante respaldado por una amenaza (de sanción). Es un planteo parecido al de Kelsen, sólo que Kelsen por ser posterior es un poco más refinado y establece un criterio formal, procedimental, para que ese mandato sea válido.

Partiendo de este positivismo extremo de Austin y Kelsen, Hart se da cuenta que no responde satisfactoriamente a la pregunta de ¿Qué es el derecho?, pues advierte que: - La ley termina siendo igual a la orden de un ladrón. - Hay leyes sin sanción (normas potestativas o de procedimiento) - (La nulidad no es una sanción: no es un mal, sino que protege a la gente). - (Kelsen resolvió el problema diciendo que no son normas, sino fragmentos de normas: son presupuestos para aplicar sanciones). - La ley vincula a los gobernantes. - La costumbre obliga y no es un mandato puntual de nadie. - La noción de “hábito de obediencia” (grundnorm kelseniana) es deficitaria cuando asume un nuevo gobernante. - No hay poderes ilimitados en el Estado moderno: hay reglas que confieren potestades.

1)Derecho = normas primarias + normas secundarias. A partir de esta observación, Hart llega a dos conclusiones principales: 1)Derecho = normas primarias + normas secundarias. 2)Contenido mínimo del derecho natural.

1) Derecho = normas primarias + normas secundarias.  Adjudicación Normas   Secundarias  Cambio  Reconocimiento (La regla o norma básica es un hecho, no un supuesto como en el caso de Kelsen).

2) Contenido mínimo de derecho natural Lo que Hart advierte es que una sociedad para ser viable tiene que someterse a ciertas reglas de conducta que se pueden establecer racionalmente...  contenido mínimo de derecho natural (máximas morales).

Estas normas derivan de ciertos rasgos característicos del hombre y del mundo de la siguiente manera: - Vulnerabilidad humana:  restringir la violencia. - Igualdad aproximada de los hombres:  abstenciones y concesiones mutuas que se impongan a quienes no las respeten. - Altruismo limitado (ni ángeles ni demonios):  prohibiciones. - Recursos limitados:  alguna forma de propiedad. - Inteligencia y fuerza de voluntad limitadas:  establecer sanciones para quien no cumpla la ley.

Desde el punto de vista del iusnaturalismo o de la moral clásica, hay que hacer algunas distinciones entre estas máximas morales y las posturas clásicas al respecto: En primer lugar, la nota de inmutabilidad. El mismo Hart en “El concepto de Derecho” advierte que estos derechos pueden cambiar si cambian las características del mundo y del hombre que los justifican. - Distingue entre validez del derecho y justicia del derecho. La validez la determina la regla de reconocimiento, la justicia es determinada por este contenido mínimo.

Dilema de Sócrates: ¿Cómo hacer entonces para juzgar a un delator nazi? La mujer delata al marido por hablar mal de Hitler. El marido es condenado a muerte, pero finalmente lo manda el frente y sobrevive. - Si delata, cumple con una ley injusta pero no puede juzgárselo en razón del principio nullum crime nulla poena sine lege. - Si no delata comete un delito por violar una ley válida y es sancionado.

La mujer fue condenada por un tribunal de la entonces República Federal porque esas leyes eran “contrarios al sentido común y de justicia de cualquier ser humano decente”. El problema del Nazismo y sus delatores dio lugar a lo luego se llamó “la conversión de Radbruch” (Gustav 1878-1949).

El juicio de la esposa que delató al marido, dio también lugar al debate de los profesores Hart y Lon Fuller (1902-1978)

Fuller sostuvo en ese debate que un sistema jurídico debe respetar lo que el llama “Moral interna del derecho”.  Requisitos esenciales para que ese sistema sea coherente, lógico y ordenado.

Según Fuller el sistema jurídico alemán durante el IIIº Reich carecía de esta moral interna, y pone como ejemplo el decreto de aplicación retroactiva por el que se hizó válido el asesinato de 70 personas en lo que se llamó “la purga de Roehm” en el año 1934. El orden social estaba degradado y pervertido. La llamada moral interna del derecho es principalmente el órden.

En Morality of Law (1963) Fuller explica major que es la moral interna del derecho. Características que deben poseer las leyes en un sistema jurídico: A-generales B-publicadas C-prospectivas (no retroactivas) D-inteligibles E-consistentes F-acatables G-duraderas sin cambios indebidos H-aplicadas en la administración de la sociedad. I-Estas cualidades constituyen la moral interna del derecho. La palabra moral aquí conduce a error, pues no tiene connotaciones éticas, salvo por el hecho de que si estas características no se cumplen, los ciudadanos no están obligados a obedecer.

Fuller tamiza el ordenamiento positivo, pero no según normas éticas sino de acuerdo a criterios racionales. Por lo tanto, Fuller estaba de acuerdo con el tribunal alemán.

Hart no estaba de acuerdo con la decisión del tribunal. Por supuesto que rechazaba absolutamente las leyes nazis, pero consideraba que decir que esas leyes no son leyes o que no son válidas enturbia el agua, confunde. Las leyes injustas son válidas. Otra cuestión es si les debemos obediencia… ese es un dilema moral individual.

Una curiosidad: tanto Radbruch, como Fuller y Hart, opinaban que en Alemania deberían haber sancionado una ley retroactiva para castigar a los delatores.

Pero quien realmente hace una vuelta a la moral –kantiana- es John Rawls.

Amanhã estudaremos John Rawls. Muito obrigado pela sua atenção!