Entre regulación del mercado y control de la competencia El caso del acceso a la nueva red de fibra óptica de Telefónica como ejemplo de las contradicciones de la CNMC… y de su enorme poder muy poco controlado por el Derecho Legal Lunches 2015 de la Facultat de Dret de València 15 de abril de 2015 Andrés Boix Palop Universitat de València Estudi General de València

El problema

Contexto político, económico y jurídico La Unión Europea y la liberalización de servicios públicos – Tratados y Constituciones nacionales (reserva estatal, CE) – Fases de la liberalización: Comisión y TJUE: sentencias British Telecom (1985) y Corbeau (1993) Liberalización vía política legislativa tras Maastricht – Características de la liberalización: Libertad de entrada al mercado Intensa regulación de la prestación de la actividad: obligaciones de servicios público, servicio universal, financiación, operadores dominantes Control de competencia y regulador de mercado con capacidad intensa de ordenación vía autoridades “independientes” Liberalización del factor capital y control público estratégico – Teorías críticas (Pollock y el capitalismo de Estado, Streeck y la crisis de legitimidad del capitalismo, Heller y el neoautoritarismo liberal) – El papel de la UE

Marco normativo Europeo: – Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/140/CE, de 25 de noviembre de – Directiva 2002/19/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, modificada por la Directiva 2009/140/CE, de 25 de noviembre de – Recomendación de la Comisión de 9 de octubre de 2014 relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas susceptibles de regulación ex ante de conformidad con la Directiva Marco Español: – La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), – Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre

Conflicto jurídico latente Libertad de empresa vs ordenación pública de mercados: – Consideraciones materiales (art. 38 CE): “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación” vs arts. 40 CE (progreso social y económico y redistribución), 51 CE (consumidores), CE (subordinación al interés general), 130 CE (mejora en los sectores productivos), 131 CE (perecuación social y territorial) – Consideraciones formales (art CE): “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades…” Exigencias europeas vs marco nacional: – Primacía y supremacía del Derecho europeo (DTC 1/2004) – Marco material constitucional superado y supeditado al Derecho europeo: la Constitución económica española y la cláusula de Estado social han desaparecido – Limitaciones formales en fase de desaparición o banalización (influencia UE, jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Decretos-ley ómnibus…)

Atribuciones a la Administración y mandatos legales Orientación de la intervención pública en el art. 3 LGTel (Objetivos de la ley: desarrollo económico, competencia, neutralidad, derechos de los consumidores, fomento, etc)3 LGTel Atribuciones a la Administración en los artículos 12 a 15 LGTel (art. 12 acceso a redes e interconexión, art. 13 mercados de referencia con regulación ex ante, art. 14 obligaciones específicas a operadores con poder significativo de mercado, art. 15 resolución de conflictos)artículos 12 a 15 LGTel Procedimiento y marco imposición de obligaciones (art. 4 Reglamento de Mercados) y en concreto obligaciones de acceso y control de precios (arts. 10 y 11 RM)art. 4 Reglamento de Mercadosarts. 10 y 11 RM

Acciones administrativas El 9 de octubre de 2014 la Comisión Europea adoptó la Recomendación relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas susceptibles de regulación ex ante de conformidad con la Directiva Marco El 19 de diciembre de 2014 la CNMC inicia la consulta pública sobre propuesta de definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas El 19 de diciembre de 2014 la CNMC inicia la consulta pública

Desarrollo jurídico Definición del mercado de referencia Determinación de operadores con poder significativo de mercado Establecimiento de obligaciones específicas Para ello, la CNMC establece un proyecto de medida, con la justificación técnica y jurídica de las propuestas, y lo somete a información pública (regulación común a la LRJAPyPAC) e informe de autoridades de competencia (art. 16 Directiva marco)CNMC establece un proyecto de medida

Determinación del mercado de referencia Recomendación de 2014, para que un mercado pueda ser objeto de regulación ex ante, será preciso atender a tres criterios acumulativos: (i) la presencia de barreras a la entrada importantes y no transitorias, (ii) una estructura del mercado que no tiende hacia una competencia efectiva dentro del horizonte temporal pertinente, y (iii) la legislación en materia de competencia por sí sola resulta insuficiente para abordar adecuadamente la(s) deficiencia(s) detectada(s). De acuerdo con las Directrices, y según la doctrina y jurisprudencia comunitarias “el mercado de productos o servicios pertinente abarca todos los productos o servicios que son suficientemente intercambiables o sustituibles, no sólo por sus características objetivas, en virtud de las cuales resultan especialmente idóneos para satisfacer las necesidades constantes de los consumidores, sus precios o su uso previsto, sino también por las condiciones de competencia o la estructura de la oferta y la demanda en el mercado de que se trate”.

Determinación del mercado de referencia Proyecto de medida: análisis de oferta, precios, alternativas tecnológicas, competencia, actores… Proyecto de medida: Identificación también de dos mercados diferentes, el residencial y el empresarial Proyecto de medida: Estudio de la segmentación de diferentes mercados por zonas geográficas

Conclusiones y medidas propuestas por la CNMC Todo el mercado de banda ancha como susceptible de regulación ex ante no competitivo Operador dominante: Telefónica, con excepciones en ciertos mercados segmentados geográficamente (Madrid y ciertos municipios limítrofes, Barcelona y ciertos municipios limítrofes, Málaga, Valencia… donde Telefónica cuenta con menos de un 40% de cuota de mercado) Obligaciones específicas acceso y precios regulados: – Municipios con competencia (16% población español): sólo obra civil, infraestructura vertical, bucle de abonado – Resto de municipios: obligación de acceso y precios regulados también para la fibra óptica. – Sector empresarial: obligación de acceso y precios regulados

Algunas reflexiones jurídicas finales sobre el modelo Administrativización total del proceso: papel de la ley residual (por la contradicción de los objetivos del art. 3 LGTel que obliga a arbitrar con gran libertad) Directrices europeas de un extraordinario peso debido a esta indeterminación Papel dirigista por parte de la Administración, no sólo en competencia o protección de derechos de los consumidores sino también a la hora de orientar y pautar el despliegue tecnológico En este contexto la supuesta “independencia” respecto del gobierno o de los operadores de la CNMC cobra especial relieve (evaluación ambivalente de la conveniencia misma de esta independencia)

Algunas reflexiones jurídicas finales sobre el modelo Transparencia del proceso: información pública, debate social Intereses en conflicto de empresas entre ellas y de empresas y usuarios que garantizan debate público como mecanismos de control Análisis en la propuesta de medida muy descriptivo, de tipo tecnológico y económico. Ausencia de pautas jurídicas determinantes, ausencia de modelización económica prospectiva, ausencia de recurso al ejemplo comparado, ausencia de análisis de alternativas, ausencia de análisis de costes de oportunidad Problemas de control judicial, a escala nacional y europea (discrecionalidad técnica y ponderación y su revisión)

Moltes gràcies! Andrés Boix Palop Professor de Dret Administratiu Universitat de València – Estudi General web: blog No se trata de hacer leer: