 “Es la clausula accesoria incorporada a un acto jurídico por la cual se conviene en pagar determinada prestación para el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor o de retardo en su cumplimiento” (Silva Alonso)

 Los orígenes de la clausula penal se remontan al derecho romano. La denominada “stipulatio poenae” se incorporaba a los pactos no vinculantes con el objeto de constreñir al deudor a que cumpla su prestación. Pero en caso de incumplimiento, el acreedor no podía exigir la prestación sino el cumplimiento de la clausula penal.

 Función indemnizatoria: La clausula penal no es sino una indemnización establecida convencionalmente por las partes por la cual se liquidan anticipadamente los daños para el caso de incumplimiento, total o parcial, o de retardo en el cumplimiento.  Función compulsiva: La fijación de antemano una indemnización puede constreñir psicológicamente al deudor a que cumpla su obligación.

 Es accesoria: Garantiza una obligación principal, de esta característica resulta que la nulidad del contrato principal trae aparejada la nulidad de la clausula penal (Art. 455 C.C.) pero la nulidad de esta no acarrea la nulidad del contrato principal.  Es subsidiaria: Lo que se busca siempre es el cumplimiento de la obligación principal, por ello el deudor no se exime de su obligación cumpliendo con la clausula penal (Art. 457) Tampoco puede exigir el cumplimiento de la obligación principal y el de la clausula penal, salvo que esta fuera establecida para el caso de retardo en el cumplimiento de la obligación.  Condicional: Pues no puede ser exigida sino en el casos de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación (Art. 458)  Inmutable: De acuerdo al Art. 458, ni el acreedor puede exigir una indemnización mayor probando que el valor del daño es superior al de la clausula penal ni tampoco el deudor puede exigir pagar menos probando que el valor del daño es menor al de la clausula penal.

 El llamado principio de inmutabilidad de la clausula penal no es absoluto. El Art. 459 del C.C. establece que el juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido si en parte o irregularmente cumplida.

 El código menciona que la pena se reducirá cuando sea manifiestamente excesiva para no proporciona mayores criterios al respecto.  Habida cuenta de que la reducción por parte del Juez de una clausula libremente pactada implica una limitación a la autonomía de la voluntad, debe haber un criterio claro para efectuar dicha reducción. Dicho criterio es que el monto de la clausula penal no debe exceder el equivalente a los daños efectivamente causados. Así lo han entendido la jurisprudencia inglesa, alemán, los Principios UNIDROIT y la Corte Suprema de Justicia que expreso cuanto sigue: ““…Atendiendo a que la ley nacional permite la reducción de la cláusula penal sin otro requisito que el de su manifiesta excesividad, cabe reducirla cuando ella es excesiva respecto de los perjuicios posibles que el locador pueda tener…” (Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y com. Memorial S.A. Administración y Mandatos c. González Erico, Miguel Ángel y Laíno, Domingo Isabelino (Ac. y Sent. N° 657) 05/08/2008)

 En el derecho alemán, la jurisprudencia ha resuelto que es posible aumentar judicialmente el monto de las clausulas penales que son insuficientes para indemnizar el daño.  Tal solución se justifica, pues en caso contrario se estaría admitiendo una dispensa de la obligación de indemnizar, además, condice con la naturaleza de la clausula penal que no es sino una liquidación anticipada de daños.

 En el caso de que la clausula penal haya sido pactada a favor de un tercero en el supuesto de la que la obligación principal sea nula, la clausula penal subsistirá de anularse la obligación principal (Art. 455 CC)  También subsiste la clausula penal asumida por un tercero en el caso de que el obligado principal alegue la nulidad, y el tercero conozca la causa la nulidad, no debiendo esta provenir del hecho de que el objeto estuviere fuera del comercio, fuere prohibido por las leyes, o fueren hechos imposibles, ilícitos, o contrario a la moral y a las buenas costumbres.

 La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación principal no incidirá sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la clausula penal. (Art. 462)