LA FINANCIACIÓN DE LOS SERVICIOS: DE LOS CONVENIOS A LOS CONCURSOS. ¿EXIGENCIA LEGAL O PRETEXTO ADMINISTRATIVO?

DE LOS CONVENIOS A LOS CONCURSOS: ¿EXIGENCIA LEGAL O PRETEXTO ADMINISTRATIVO?  LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ESTÁN ABANDONANDO LA FORMULA DEL CONVENIO DE COLABORACIÓN CON LAS ENTIDADES DEL TERCER SECTOR PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES PARA SUSTITUIRLA POR LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS -CONCURSOS PÚBLICOS- DONDE TODO TIPO DE EMPRESAS PUEDEN PARTICIPAR Y EL CRITERIO ADJUDICACIÓN “PRECIO” TIENE UN PESO IMPORTANTE.  LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS JUSTIFICAN EL CAMBIO DE CRITERIO POR LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LCSP).

DE LOS CONVENIOS A LOS CONCURSOS: EXIGENCIA LEGAL O PRETEXTO ADMINISTRATIVO  COMPARATIVA ENTRE LA VIGENTE LCSP Y EL ANTERIOR TRLCAP PARA DETERMINAR SI EXISTEN MODIFICACIONES SUSTANCIALES QUE JUSTIFICARAN EL CAMBIO DE CRITERIO.  EL CAMBIO DE CRITERIO: CUESTIONES DE LEGALIDAD O DE OPORTUNIDAD. MANTENIMIENTO DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCSP.  ANALISIS DE NUEVAS PERSPECTIVAS A LA LUZ DE LA LEY DE DEPENDENCIA Y DE LA LCSP CON EL FIN DE DETERMINAR SISTEMAS, PROCEDIMIENTOS Y APLICACIÓN DE ARTÍCULOS BENEFICIOSOS PARA EL TERCER SECTOR: INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES.

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLACP LEY CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LCSP) CUESTIONES PREVIAS  AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LEY. – SECTOR PÚBLICO-  INTRODUCE LA DENOMINACIÓN DE CONTRATOS SOMETIDOS A REGULACIÓN ARMONIZADA.  CAMBIO DE LA CLÁSICA DENOMINACIÓN DE CONCURSO Y SUBASTA POR OFERTA ECONOMICAMENTE MÁS VENTAJOSA EN FUNCIÓN DE “VARIOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN” – CONCURSO -, Y “ÚNICO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN – SUBASTA -.  LEGISLACIÓN BÁSICA POR LO QUE RESULTA DE APLICACIÓN GENERAL A TODAS LAS AAPP, SALVO UNA SERIE DE ARTÍCULOS QUE FIGURAN EN LA DISPOSICÍÓN ADICIONAL SÉPTIMA.  LAS CCAA PUEDEN DICTAR SU PROPIA NORMA DE CONTRATOS LA CUAL DEBERÁ RESPETAR EL CONTENIDO BASICO DE LA LCSP.

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLACP PRINCIPIOS GENERALES ARTÍCULO 1 LCSP La presente Ley tiene por objeto regular la Contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. ARTÍCULO 11.1 TRLCAP Los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación.

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLCAP. CONVENIOS -EXCLUSIÓN DE LA LCSP- ARTÍCULO 4.1 D) LCSP Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. ARTÍCULO 3.1.D) TRLCAP Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLCAP. TIPOS DE CONTRATOS REGULADOS. ARTÍCULO 19 LCSP  EJECUCIÓN DE OBRAS.  GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS  SUMINISTRO.  SERVICIOS.  CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO ARTÍCULO 5 TRLCAP  EJECUCIÓN DE OBRAS.  GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS  SUMINISTRO.  CONSULTORÍA Y ASISTENCIA O SERVICIOS

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLCAP. CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ARTÍCULO 8 LCSP El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante. ARTÍCULO 154 TRLCAP Los contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público se regularán por la presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio.

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLCAP. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN ARTÍCULO 253 LCSP  Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.  Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.  Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.  Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas ARTÍCULO 156 TRLCAP  Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura, (…)  Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.  Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.  Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

COMPARATIVA ENTRE LA LCSP Y EL TRLCAP CONCLUSIÓN  NO SE APRECIAN CAMBIOS EN LA NORMATIVA VIGENTE DE LA LCSP QUE JUSTIFIQUEN EL CAMBIO DE CRITERIO POR PARTE DE LAS CCAA.  LA JUSTIFICACIÓN DE QUE EL CAMBIO ES POR LA ENTRADA EN VIGOR DE LA VIGENTE LCSP PUEDE SER CONSIDERADA COMO UN “PRETEXTO ADMINISTRATIVO”.  ANTE ESE PRETEXTO ADMINISTRATIVO HABRÍA QUE PREGUNTAR: ¿CUAL ES EL ARTÍCULO DE LA LCSP QUE HA CAMBIADO RESPECTO DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR QUE HACE QUE RESULTE NECESARIO TRAMITAR EL CORRESPONDIENTE CONTRATO?

CAMBIO DE CRITERIO. CUESTIONES DE LEGALIDAD U OPORTUNIDAD  EL CAMBIO DE CRITERIO OBEDECERÁ A CUESTIONES DE OPORTUNIDAD O DE LEGALIDAD PERO EN ESTE CASO NO SERÁ POR LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCSP.  CUESTIONES DE OPORTUNIDAD.- CRITERIO PRECIO-  CUESTIONES DE LEGALIDAD. CAMBIO DE CRITERIO POR ÓRGANOS CONSULTIVOS Y FISCALIZADORES DE LAS CCAA. CONSIDERACIÓN DE QUE DETERMINADAS ACTUACIONES QUE ANTERIORMENTE SE SUSCRIBÍAN COMO CONVENIOS DEBIERON TRAMITARSE COMO CONTRATOS Y SE AMPAREN EN LA NUEVA LEY PARA JUSTIFICAR EL CAMBIO.

CAMBIO DE CRITERIO. CUESTIONES DE LEGALIDAD U OPORTUNIDAD  CUESTIONES DE LEGALIDAD. CAMBIO DE CRITERO POR ÓRGANOS CONSULTIVOS Y FISCALIZADORES DE LAS CCAA. INFORMES DE LETRADOS, INTERVENCIÓN DELEGADA, JUNTA CONSULTIVA, ASESORÍAS JURÍDICAS, QUE VENGAN A CONSIDERAR QUE EL OBJETO DE LA PRESTACIÓN QUEDA COMPRENDIDO EN EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Informe de Intervención General de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de junio de 2000 en el que manifiesta que el objeto del Convenio suscrito con una Fundación para la realización de actividades en el campo de la rehabilitación de drogodependientes está comprendido en el contrato de gestión de servicios públicos. – “Adecuación de los negocios jurídicos subsistentes y suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCAP a la misma”

CAMBIO DE CRITERIO. MANTENIMIENTO DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCSP  INFORME ASESORÍA JURÍDICA. “dado el objeto del Convenio examinado, el mismo quedaría comprendido en el contrato de gestión servicios públicos (Art 155 y ss de la LCAP) por lo que consideramos que las actuaciones futuras deberían ajustarse a esta figura contractual.”  REPARO DE LA INTERVENCIÓN DELEGADA “ El objeto del Convenio es una actividad regulada como “Gestión de Servicio Público”, y en consecuencia no podrán celebrarse los Convenios de Colaboración en aplicación del artículo 3.1.d) LCAP.  INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID. “Ya se considere su calificación jurídica, como contrato típico de gestión de servicios públicos, ya como servicios, la conclusión es que, teniendo en cuenta su objeto, no podrían celebrarse Convenios de Colaboración con personas privadas, de acuerdo 3.1 d) de la LCAP”  APLICACIÓN DEL ARTÍCULO DEL CÓDIGO CIVIL QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO “PACTA SUNT SERVANDA”. Ahora bien, el artículo 1255 del Código Civil consagra el principio del "pacta sunt servanda". En este sentido, el Convenio prorrogado extiende sus efectos a todo su clausulado ;

CAMBIO DE CRITERIO. CONCLUSIONES  ANALISIS DEL OBJETO DE LAS PRESTACIONES PARA DETERMINAR SI CABE LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONVENIO O ENTRA DENTRO DEL OBJETO REGULADO EN LA LCSP  EN TODO CASO, POSIBLE MANTENIMIENTO DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS, EN VIRTUD DEL PRINCIPIO “PACTA SUNT SERVANDA.

PERSPECTIVAS. LEY DE DEPENDENCIA Y LCSP  LEY DE DEPENDENCIA: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL TERCER SECTOR  POSIBILIDADES DE LA LCSP.  TIPOS DE PROCEDIMIENTO Y DE ADJUDICACIÓN  INTRODUCCIÓN DE CLAUSULAS SOCIALES.

ANALISIS DE LOS CONVENIOS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES. LEY 39/ 2006 LPAPAD: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL TERCER SECTOR  EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: Es un hecho indudable que las entidades del tercer sector de acción social vienen participando desde hace años en la atención a las personas en situación de dependencia y apoyando el esfuerzo de las familias y de las corporaciones locales en este ámbito. Estas entidades constituyen una importante malla social que previene los riesgos de exclusión de las personas afectadas.  ART. 3 N) PRINCIPIOS: La participación del tercer sector en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia (art. 3.n).  ART Las Comunidades Autónomas establecerán al régimen jurídico y las condiciones de actuación de los centros privados concertados. En su incorporación a la red se tendrá en cuenta de manera especial los correspondientes al tercer sector.  ART 16.4:Los poderes públicos promoverán la colaboración solidaria de los ciudadanos con las personas en situación de dependencia, a través de la participación de las organizaciones de voluntarios y de las entidades del tercer sector

ANALISIS DE LA LCSP PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN  PROCEDIMIENTO ABIERTO: Todo licitador puede presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato.  PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO. Sólo presentan proposiciones los empresarios o entidades que sean previamente seleccionados en atención a su solvencia. Está prohibida toda negociación de los términos del contrato.  PROCEDIMIENTO NEGOCIADO. Procedimiento excepcional que se utiliza en casos tasados, en el que la adjudicación recae en el licitador justificadamente elegido tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones con uno o varios de ellos. – Con o sin publicidad-  DIALOGO COMPETITIVO. – Contratos especialmente complejos-  CONTRATOS MENORES: Inferior a €

ANALISIS DE LA LCSP PROCEDIMIENTO NEGOCIADO  Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta. ( Posible utilización para la transformación de un Convenio en Contrato.)  Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

ANALISIS DE LA LCSP : CLAUSULAS SOCIALES LOS LICTADORES. EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL ART. 38 LISMI  CUMPLIMIENTO DE QUE LAS EMPRESAS LICITADORAS ACREDITEN CUMPLIR CON EL ARTÍCULO 38 LISMI. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 % sean trabajadores minusválidos.  DISP. ADICIONAL DECIMOCUARTA DE LA LEY DE DEPENDENCIA.  MEDIDA CONSIDERADA FUNDAMENTAL Y PRIORITARIA.  MEDIDA QUE NO CREA OBLIGACIÓN ALGUNA.  MEDIDA APLICADA POR DIFERENTES AAPP.  MEDIDA QUE HA DE SER INCORPORADA EN LOS PLIEGOS.

ANALISIS DE LA LCSP : CLAUSULAS SOCIALES LOS LICTADORES. EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL ART. 38 LISMI  Decreto 279/2004, de 17 diciembre, de la Comunidad Valenciana.  Orden Foral del País Vasco 6/2008, de 2 junio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de relaciones con el parlamento.  Comunicación de interés general nº 8/2008, de 7 de agosto, de la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa.  Reglamento General de Contratación Pública de Madrid, aprobado por Decreto 49/2003, de 3 de abril, de la Comunidad de Madrid (artículo 8); así como Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, también de la Comunidad de Madrid (artículo 4).  Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcorcón sobre la utilización de cláusulas sociales en los contratos públicos, de fecha 22 de diciembre de 2005

ANALISIS DE LA LCSP : CLAUSULAS SOCIALES RESERVA DE CONTRATOS A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO  LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEPTIMA PERMITE RESERVAR CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO.  NO HAY LIMITACIÓN EN CUANTO A LA CUANTÍA O EL TIPO DE CONTRATO.  UTILIZACIÓN DE ESTA CLAUSULA POR DIFERENTES AAPP.  Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.  Orden Foral del País Vasco 6/2008, de 2 junio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de relaciones con el parlamento.  Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas.  Ley 31/2002, de 30 de diciembre, de la Generalitat de Cataluña, de medidas fiscales y administrativas.  Decreto 279/2004, de 17 diciembre, de la Comunidad Valenciana.

ANALISIS DE LA LCSP : CLAUSULAS SOCIALES CRITERIO DE DESEMPATE  DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA LCSP PERMITE ESTABLECER EN LOS PCAP UNA PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIÓN A:  Empresas que tengan un número de trabajadores con discapacidad superior al 2%.  A las entidades sin ánimo de lucro exclusivamente en los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial.  UTILIZACIÓN DE ESTA CLAUSULA POR DIFERENTES AAPP.  Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.  Orden Foral del País Vasco 6/2008, de 2 junio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de relaciones con el parlamento.  Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas.  Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 49/2003.  Decreto 279/2004, de 17 diciembre, de la Comunidad Valenciana.  Decreto 84/2006, de 20 de junio, de la Comunidad Canaria.

ANALISIS DE LA LCSP: CLAUSULAS SOCIALES CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN  EL ART. 134 DE LA LCSP PERMITE LA INTRODUCCIÓN DE CRITERIOS SOCIALES DIRECTAMENTE VINCULADOS A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. INTRODUCCIÓN DE CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SOCIALES. Tener un número o un porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla directamente vinculados a la ejecución del objeto del contrato, o en su caso contratar personas con discapacidad para la ejecución del contrato.  UTILIZACIÓN DE ESTA CLAUSULA POR DIFERENTES AAPP.  Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos.  Orden Foral del País Vasco 6/2008, de 2 junio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de relaciones con el parlamento.  Diversos Ayuntamientos (Bilbao, A Coruña, Pamplona, Sabadell, Girona, entre muchos otros, vienen ya utilizando en algunos de sus contratos públicos, cláusulas con criterios más o menos similares).

ANALISIS DE LA LCSP : CLAUSULAS SOCIALES EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS  EL ART. 102 DE LA LCSP PERMITE ESTABLECER CONDICIONES ESPECIALES DE TIPO SOCIAL EN LA EJECUCION DEL CONTRATO. INTRODUCCIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Como medida alternativa o simultánea con la anterior se puede exigir en los Pliegos que la entidad que resulte adjudicataria deberá contratar y destinar, con vistas a la ejecución del contrato objeto del presente concurso, al menos a un trabajador con discapacidad desempleado.  LA CITADA MEDIDA, AL EXIGIRSE AL ADJUDICATARIO, SIEMPRE SERÁ CUMPLIDA.  UTILIZACIÓN DE ESTA CLAUSULA POR DIFERENTES AAPP.  Orden Foral del País Vasco 6/2008, de 2 junio, del Director de la Secretaría del Gobierno y de relaciones con el parlamento.  Decreto 84/2006, 20 junio, de la Comunidad Canaria, por el que se establecen medidas en la contratación administrativa para fomentar la integración laboral de colectivos con especiales dificultades de inserción laboral.