Solución de Controversias en la etapa de selección Gisella Sánchez Manzanares Gisesanchezm@hotmail.com Marzo 2014

Solución de controversias en cada fase de la contratación Fase de actos preparatorios: ¿se pueden impugnar las decisiones de la entidad (aprobación de expediente de contratación, designación de comité, etc.) ?

Solución de controversias en cada fase de la contratación Fase de selección: ¿Cuál es el recurso administrativo a interponerse en esta fase? ¿ Se pueden interponer recursos de reconsideración, apelación y revisión conforme lo prevé la Ley 27444?

Solución de controversias en cada fase de la contratación Fase de ejecución contractual: Conciliación: acuerdo entre las partes. Arbitraje: un tercero (árbitro único o Tribunal arbitral) resuelve controversia a través de un Laudo Arbitral que es definitivo e inapelable

RECURSOS DE APELACIÓN – Art. 104° del RGTO RECURSOS DE APELACIÓN – Art. 104° del RGTO. (Para procesos convocados a partir del 20-09-2012 – D.S. 138-2012-EF) Art. 104 Ante la Entidad: Adjudicación Directa Selectiva y Adjudicación de Menor Cuantía. Ante el Tribunal de Contrataciones del Estado: Licitaciones Públicas, Concursos Públicos, Adjudicación Directa Pública y Adjudicación de Menor Cuantía Derivada. En los procesos de selección según relación de ítems, el proceso principal del cual forma parte el ítem que se impugna, determinará ante quién se presentará el recurso de apelación.

EXCEPCIONES (art. 104° Rgto.) Con independencia del tipo de proceso de selección, los actos emitidos por la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, se podrán impugnar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

COMUNICADO 001-2013-OSCE/TCE Establece que en caso se inobserve los criterios de competencia previstos en el 104° del Rgto. tanto el Tribunal como las Entidades tienen la obligación de declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación, con la subsecuente ejecución de garantía. No aplica la reconducción prevista en el art. 130° de la Ley 27444.

ACTOS NO IMPUGNABLES – Art. 106° RGTO. No son impugnables: Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el SEACE. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procesos de selección. Las Bases del proceso de selección y/o su integración. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección, así como los que se generen para la suscripción del respectivo contrato.

¿ Qué se puede cuestionar a través del recurso de apelación? Todos los actos administrativos dictados en el proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato (excepto integración de bases). Ejemplo: descalificación de un postor, comunicación para formalizar contrato concediendo plazo menor al consignado en bases, etc.)

¿ Qué actos no se pueden cuestionar a través del recurso de apelación? Los actos preparatorios, tales como: * Plan Anual de Contrataciones * Expediente de contratación * Bases del proceso * Acuerdo o autorización de exoneración. * La programación de procesos * El registro de participantes

PLAZOS PARA INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN LICITACIÓN Y CONCURSO PÚBLICO: Contra la B.P. o actos anteriores el plazo es OCHO (08) días hábiles de otorgada B.P. AMC/ ADS/ ADP: Contra la B.P. o actos anteriores el plazo es CINCO (05) días hábiles de otorgada B.P.

EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Si se presenta un recurso de apelación antes de otorgada la B.P. se debe rechazar de plano (Entidad: Unidad de Trámite Documentario// OSCE: Mesa de Partes del Tribunal). Suspensión del proceso de selección (¿Una apelación presentada antes del otorgamiento de la B.P. suspende el proceso?)

INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN Cuando no cumple requisitos de forma (Art. 109° del Reglamento) (¿ Es subsanable la omisión de “todos” los requisitos?) (numeral 3 del art. 110° del Rgto.) 2. Plazo de DOS (02) días hábiles para subsanar observaciones.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE UN RECURSO DE APELACIÓN Ser presentado en la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o Mesa Partes Tribunal. (Entidades fuera de Lima: Oficinas desconcentradas OSCE). Identificación del impugnante (nombres apellidos, DNI, RUC, Documento registral que acredite representación, para Consorcios: firma apelación Rpte. Común. Domicilio procesal o una dirección electrónica propia. Petitorio Fundamentos de hecho y derecho Pruebas instrumentales pertinentes Garantía (3% V.R.) Firma impugnante o su rpte. Legal. Copias simples escrito y recaudos. Para LP, CP, y ADP autorización de abogado.

CASOS EN QUE UNA APELACIÓN SE TENDRÁ COMO NO PRESENTADA Cuando no se subsane observaciones advertidas y comunicadas en la oportunidad en que se presentó apelación (DOS días hábiles). Cuando no obstante haber sido admitido recurso por la Unidad de Trámite Documentario (Entidad) o Mesa de Partes del Tribunal (OSCE), se advirtió alguna omisión que se comunicó a impugnante, y éste no subsana en DOS (02) días hábiles. Cuando no se renueva garantía.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA Por haberse presentado fuera de plazo. Que la Entidad o el Tribunal carezca de competencia para resolver el recurso de apelación. Que el recurso de apelación sea interpuesto contra actos no impugnables. Que el impugnante se encuentre impedido para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, o carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto pasible de apelación. Que el recurso sea interpuesto por el ganador de la B.P.

LINEAMIENTO SOBRE GARANTÍAS MONTO : TRES POR CIENTO (3%) DEL VALOR REFERENCIAL. (¿En los procesos según relación de ítems la garantía ascenderá al 3% del monto total?) (¿Si la garantía asciende a un monto menor, se puede subsanar recurso o se tendrá como no presentada impugnación?)

LINEAMIENTOS SOBRE GARANTÍAS ¿QUÉ INSTITUCIONES BANCARIAS O FINANCIERAS PUEDEN EMITIR LAS GARANTÍAS? Sólo aquellas que se encuentren bajo el ámbito de la SBS o que estén consideradas en la “lista actualizada” de bancos extranjeros que publica BCR (El link para verificar este listado es: http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER=936) Leer Comunicados 007-2009/OSCE, 006-2010-OSCE y 012-2012-OSCE/PRE

LINEAMIENTOS SOBRE GARANTÍAS VIGENCIA: Si el recurso es presentado a la Entidad: 20 días calendarios. Si el recurso es presentado ante el Tribunal: 30 días calendarios.

GARANTÍA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Art. 112° RGTO. Vigencia mínima, 20 y 30 días, respectivamente, debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, será ejecutada para constituir un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda, el cual se mantendrá hasta el agotamiento de la vía administrativa.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN ANTE ENTIDAD 1. Luego de admitido el recurso (Unidad de Trámite Documentario) dentro de los dos días hábiles siguientes, se corre traslado al postor o postores que pudieran resultar afectados con la resolución del mismo. El plazo para absolver el traslado es de TRES (03) días hábiles.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN ANTE ENTIDAD USO DE LA PALABRA: Se puede solicitar hasta TRES (03) días hábiles siguientes de vencido el plazo para la absolución del traslado. OJO que no se suspende o prorroga plazo para resolver recurso. FACULTAD DE SOLICITAR INFORMACIÓN ADICIONAL: La Entidad puede hacerlo a las partes o terceros, pero no afecta plazos para resolver recurso.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN ANTE ENTIDAD 4. DESISTIMIENTO DEL RECURSO: El impugnante puede desistirse del recurso, pero se le ejecuta 100% de la Garantía. OJO: Si es asunto de interés público, este desistimiento no enerva la obligación de la Entidad de pronunciarse sobre el fondo del recurso. 5. PLAZO PARA PUBLICACIÓN DE RESOLUCIÓN EN EL SEACE: DOCE (12) días hábiles de haberse admitido a trámite o subsanado recurso de apelación.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE LA ENTIDAD El “acto” expedido por la Entidad, debe consignar como mínimo: Los antecedentes del proceso en que se desarrolla impugnación. La determinación de los puntos controvertidos. El análisis de cada punto controvertido. La decisión de cada uno de los extremos del petitorio, y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE LA ENTIDAD En la parte resolutiva, la Entidad deberá resolver de las formas siguientes: 1. De considerar que el acto impugnado se ajusta a la Ley, Reglamento, Bases, y demás normas conexas o complementarias, declarará INFUNDADO el recurso de apelación.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE LA ENTIDAD 2. Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, Reglamento, Bases y demás normas, declarará FUNDADO el recurso, y revocará el acto pasible de impugnación.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE LA ENTIDAD Cuando se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que prescindan de las normas o formas prescritas por la normatividad aplicable, EL TITULAR DE LA ENTIDAD DECLARARÁ LA NULIDAD DE OFICIO. (¿Será relevante en estos casos pronunciarse sobre el fondo de la apelación?) Se declarará IMPROCEDENTE si se incurre en causales previstas en art. 111° del Reglamento.

RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL I – Art. 116° RGTO. El postor o postores emplazados deben absolver el traslado del recurso en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de haber sido notificados con el recurso de apelación por parte de la Entidad. La absolución del traslado será presentado a la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda.

RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL II – Art. 116° RGTO. Dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles siguientes de recibida la información que se indica en el numeral 3 precedente, o vencido el plazo y sin ella en caso de incumplimiento por parte de la Entidad, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL Los antecedentes del proceso en que se desarrolla impugnación. La determinación de los puntos controvertidos. El análisis de cada punto controvertido. La decisión respecto de cada punto controvertido, el Tribunal tiene la obligación de pronunciarse sobre todos los extremos del recurso impugnativo.

ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DECLARACIÓN DEL RECURSO COMO INFUNDADO: Esto ocurre cuando el acto impugnado se ajusta a la Ley, Reglamento, Bases, y demás normas conexas y complementarias. DECLARACIÓN DEL RECURSO COMO FUNDADO: 1. Si el comité no aplicó adecuadamente las reglas del proceso, o adoptó una decisión contraria a Ley, Reglamento, Bases, y/o demás normas, SE DECLARA FUNDADO recurso, y se REVOCA ACTO IMPUGNADO.

ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DECLARACIÓN DEL RECURSO COMO FUNDADO: 2. Si el acto impugnado está vinculado a las propuestas y/o al otorgamiento de la B.P., se analizará el fondo del asunto, y además de declara FUNDADO el recurso, y se otorgará B.P. a quien corresponda.

ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DECLARACIÓN DE NULIDAD: 3. Esto ocurre cuando revisado el expediente de contratación, se advierten actos dictados por órganos incompetentes, o dictados sin observar el procedimiento o forma prescrita en la normativa. En este caso, ya no resulta necesario que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo del recurso.

ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DECLARACIÓN DE IMPROCEDENCIA: Cuando se incumple algún requisito de fondo. (Artículo 111° del Reglamento) NOTA: CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO: La Entidad y los postores están obligados a acatar decisión de Tribunal, caso contrario procede denuncia por delito de desobediencia o resistencia a la autoridad. (Art. 123° del Rgto.)

DESISTIMIENTO El apelante podrá desistirse del recurso, mediante escrito con firma legalizada por Notario (en caso se tramite por la Entidad), o por la Secretaría del Tribunal (trámite a cargo del TC – OSCE). Procede hasta antes que se haya declarado expedito el expediente para resolver y no comprometa interés público. Pone fin al procedimiento administrativo y se ejecuta 100% garantía.

DENEGATORIA FICTA TRIBUNAL: Se declara, si transcurren CINCO (05) días hábiles, desde que el expediente se declaró listo para resolver, sin que el Tribunal emita y/o notifique pronunciamiento. ENTIDAD: Se declara, si transcurren DOCE (12) días hábiles, desde que admitió a trámite apelación, sin que la Entidad registre en SEACE su decisión. * Responsabilidad funcional Entidad o T.C.

AGOTAMIENTO VÍA ADMINISTRATIVA La resolución del Tribunal o de la Entidad, o la denegatoria ficta de no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo, AGOTAN LA VÍA ADMINISTRATIVA, por lo que no cabe interponer recurso administrativo alguno.

Precedentes de Observancia Obligatoria Mediante Acuerdos de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas de la LCE y su Rgto. Estos Acuerdos constituyen precedentes de observancia obligatoria por parte de Entidades y Salas del T.C., y deben ser cumplidos incluso al resolver las apelaciones que conozcan. Mantienen su vigencia en tanto no sean modificados por posteriores Acuerdos.

Ejecución Garantías Sin perjuicio que se haya presentado el recurso ante la Entidad o ante el Tribunal, solo se ejecuta garantía cuando: 1. Se declara infundada apelación; 2. Se declara improcedente; o, 3. El impugnante se desista del recurso. En caso se declare fundado, fundado en parte u opere la denegatoria ficta del recurso, procede la devolución del íntegro dentro de los 15 d.h. de solicitado.

Gracias por su atención!!