MEDIDAS CAUTELARES CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL CURSO DE ACTUALIZACIÓN: CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL A PROPÓSITO DE LAS RECIENTES MODIFICATORIAS MEDIDAS CAUTELARES JAIME DAVID ABANTO TORRES JUEZ TITULAR DEL 1º J.E.C.L.

Principales innovaciones Introducidas por la Ley 29384 1.- Solo los jueces titulares pueden dictar medidas cautelares fuera del proceso. 2.- Se introduce la razonabilidad de la medida como requisito para su concesión. 3.- Se precisa que la contracautela debe garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. 4.- Se exige que se fundamente el ofrecimiento de caución juratoria debiendo ser proporcional y eficaz. 5.- Se suprime la posibilidad de conceder un plazo para acreditar la verosimilitud. 6.- El juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial en caso de medidas cautelares fuera de proceso. 7.- Se introduce la posibilidad de formular oposición contra una medida cautelar, que de ser amparada con lleva a la ineficacia de la medida cautelar. 8.- La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Única Disposición Transitoria, Complementaria y Final Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del Artículo 608° del Código Procesal Civil, el juez Provisional o Suplente sólo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado. Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el Artículo 239° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, modificado por la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial.

Ley de la Carrera Judicial Artículo 239º.- Jueces Supernumerarios El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial nombra Jueces Supernumerarios Superiores y Especializados, de la lista de aptos elaborada por el Consejo Nacional de la Magistratura, en estricto orden de méritos y en número no mayor al 30% de los titulares, para cubrir las vacantes que se produzcan. Sólo asumen las funciones cuando no haya reemplazantes hábiles conforme a Ley, previa designación de la Presidencia. Los Consejos Ejecutivos Distritales o las Cortes Superiores en su caso, reglamentan la aplicación del presente artículo.

Artículo 611º.- Contenido de la decisión cautelar El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

Artículo 613º.- Contracautela y discrecionalidad del Juez.- La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el Juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar . La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real, se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. En caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite la contracautela esta sometida a plazo, ésta quedará sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo.

Artículo 637º. - Trámite de la medida.- La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez deberá apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Un vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la apelación es apelable sin efecto suspensivo.

La MC en el Código Procesal Constitucional

Requisitos de la MC en el Código Procesal Constitucional Apariencia del derecho Peligro en la demora Adecuación o razonabilidad Límite de irreversibilidad Evitar perjuicios que podría ocasionar al orden público, finalidad de los procesos y postulados constitucionales

Cuadro Comparativo 1 2 3 4 5 Verosimilitud del derecho invocado Código Procesal Civil (2009) Ley 29384 28.06.2009 Código Procesal Constitucional (2006) Ley 28946 24.12.2006 1 Verosimilitud del derecho invocado Apariencia del derecho 2 Peligro en la demora o razón justificable Peligro en la demora 3 Razonabilidad de la medida Adecuación o razonabilidad 4 Límite de irreversibilidad 5 Evitar perjuicios que podría ocasionar al orden público, finalidad de los procesos y postulados constitucionales

Apresuramiento de la reforma La reforma en materia cautelar fue sumamente apresurada. Se perdió la oportunidad de hacer una reforma seria en materia cautelar teniendo como referente el Código Procesal Constitucional.

A modo de conclusiones Debió realizarse una verdadera reforma del proceso cautelar tomando como referencia el Código Procesal Constitucional, que es la norma más avanzada sobre la materia. Juristas, abogados litigantes y magistrados deben revisar el Código Procesal Civil, a fin de tener una norma más operativa y acorde a nuestra realidad.

Inconveniencia de la reforma No encontramos fundamento constitucional alguno para que solo los jueces titulares y no los supernumerarios, provisionales o suplentes puedan conocer de las medidas cautelares antes de iniciar el proceso. Quien asume la judicatura lo hace con todas las responsabilidades: civil, penal y disciplinaria.

Muchas gracias http://www.blog.pucp.edu.pe/jaimedavidabantotorres http://www.justiciayderecho.org http://www.derechoycambiosocial.com