CICLO DEL PROCESO CONTRACTUAL Y LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Consultor Proyecto de Contratación Pública Departamento Nacional de Planeación Secretaría Técnica Comisión Intersectorial de Contratación Pública

Temario Esquema básico del proceso contractual Público Potestad sancionatoria y Régimen de Garantías Ley de garantías electorales

Temario Esquema básico del proceso contractual Público Potestad sancionatoria y Régimen de Garantías Ley de garantías electorales

Ciclo Contractual Básico Planeación Presupuesto Proceso de Selección Etapa Precontractual Suscripción y Legalización del Contrato Ejecución Contractual Pagos Etapa Contractual Liquidación Obligaciones post-contractuales Indemnidad Etapa postcontractual 5

Etapa Precontractual Planeación Presupuesto Proceso de Selección 6 Plan de Compras Proyecto de Inversión Estudios y Documentos previos Presupuesto Rubro Presupuestal CDP Vigencias Futuras (de ser necesarias) Proceso de Selección Modalidades de Selección Aplicación Reglas Generales y Especiales Adjudicación o Declaratoria de Desierto 6

Servicios Profesionales Servicios de Apoyo a la gestión Artículo 82 del Dec. 2474 de 2008 modificado por el Art. 1º del Dec. 4266 de 2010 Servicios Profesionales -Universitarios -Técnicos -Tecnólogos Servicios de Apoyo a la gestión -Operativos -Logísticos -Asistenciales Trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales «los servicios de apoyo a la gestión corresponden a aquellas actividades de carácter manual o de simple ejecución, que con carácter ocasional y para atender fines específicos contrata la entidad con personas no profesionales, ni comerciantes en el caso de las actividades asistenciales, lo que implica que no puedan contratarse actividades recurrentes ni que impliquen intermediación laboral» Concepto DNP No. PRAP-CP-20118010153521 del 10 de marzo de2011 «título otorgado por alguna institución de Educación Superior» Unesco

Concepto DNP No. PRAP-CP-20118010153521 del 10 de marzo de2011 Artículo 82 del Dec. 2474 de 2008 modificado por el Art. 1º del Dec. 4266 de 2010 «no obsta para que las entidades públicas aun cuando se encuentren bajo las hipótesis contenidas en la norma referida del Decreto 4266 de 2010, en consideración de la cuantía o de la trascendencia de la contratación o de cualquier consideración que desarrolle los principios de la contratación pública, puedan adelantar una de las convocatorias públicas de las establecidas en la Ley 1150 de 2007 (Licitación Pública o Selección Abreviada)» Concepto DNP No. PRAP-CP-20118010153521 del 10 de marzo de2011

Desmaterialización del procedimiento administrativo Publicidad (Secop) Contratación Pública Electrónica Desmaterialización del procedimiento administrativo Ley 527 de 1999 Ley 962 de 2005 Ley 1150 de 2007 “Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas (…) La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen” Posibilidad de realizar notificación electrónica (virtual equivale a presencial) Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1989. 18 de marzo de 2010 Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo

Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Secop Publicidad (Secop) Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Secop Dispone de funcionalidades tecnológicas para contratar Punto único de ingreso de información Información oficial de la contratación Integrará sistemas como RUE, DUC, SICE El SECOP tiene este esquema, para que la implementación y uso de la contratación electrónica sean completas Art. 3º Ley 1150 de 2007 10

Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Secop Publicidad (Secop) Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Secop Participación oportuna de los interesados en el proceso contractual, al igual que los organismos de control Eficacia de los Principios de la Función Administrativa Secop – TLC – OECD (OCDE) – Banca Multilateral Corte Constitucional. Sentencia C 259 de 2008 Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño

Convocatoria pública Publicitar la intención de la contratación por los medios señalados en el artículo 8 del Decreto 2474 de 2008 Concurso de Méritos Selección Abreviada Licitación 12

Modificación al pliego de condiciones Adendas Mecanismo El pliego señalará el plazo máximo o hasta un dia anterior al cierre salvo en LP para prórroga. La adenda otorga mayor plazo para ajustar ofrecimiento Oportunidad 13

Publicidad del proceso Regla Utilización del SECOP Excepción Carencia de infraestructura tecnológica Cuándo en la fecha de su expedición o a más tardar 3 días después Permanencia 2 años después de la liquidación o declaratoria de desierta. Envío electrónico de la información. Otros medios de publicidad Aviso en un diario de amplia circulación DUC SICE Boletines de las Cámaras de Comercio 14

Proyectos de Ley en curso Mínima cuantía Suspendidos los arts. 1 y 2 del Dec. 3576 de 2010 (selección Abreviada) Concurso de méritos del 10% de la menor cuantía vigente. Art. 6º del Dec. 2025 de 2009. RUP y Garantías siguen exceptuándose de su aplicación en virtud de la cuantía Proyectos de Ley en curso

Subsanabilidad Es subsanable todo aquello que no es evaluable Entidad señala en el pliego los requisitos habilitantes Revisadas las propuestas, la Entidad solicita a los oferentes subsanar. Se puede solicitar antes de la adjudicación, y en subasta, antes de su realización El término cuenta para la Entidad, no para el proponente No se subsana: rechazo. Tampoco se enlistan documentos subsanables 16

Precio artificialmente bajo Requerir explicación al proponente respecto de su estructura de costos El jefe de la entidad decidirá si adjudica o si rechaza la propuesta En la subasta inversa, se aplica el procedimiento con el último precio obtenido 17

Estimulo a la Industria Nacional Principio de reciprocidad y trato diferenciado Protección a la Industria Nacional Estimulo a la Industria Nacional Asignación de puntajes adicionales (ley 816 de 2003) Condiciones de Igualdad Igualdad en puntaje total y Priorización de factores de escogencia y calificación utilizados en el proceso Empate Aplicación Factores de desempate D. 2473 de 2010

2. Mipymes (singular o plural) Principio de reciprocidad y trato diferenciado Protección a la Industria Nacional: factores de desempate 1. Oferta Nacional 2. Mipymes (singular o plural) 3. Consorcios o U.T. o Promesas de Sociedad donde participe al menos 1 Mipyme 4. Según dispongan los Pliegos D. 2473 de 2010

Contratación con organismos internacionales Personas extranjeras de derecho público Los contratos y convenios celebrados con estas entidades podrán someterse a sus reglas (Parágrafo artículo 20 Ley 1150) Fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales Contratos o convenios financiados con sumas iguales o superiores al 50% de su valor podrán someterse a los reglamentos de tales entidades Prohibido celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos a las entidades estatales Hipótesis establecidas en el segundo inciso art. 20 Ley 1150. contratos o convenios celebrados: Con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud necesarios para la operación de la OIT que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos para la operación del programa mundial de alimentos para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros (Art. 20 Ley 1150 de 2007) “El mismo tratamiento se dará a los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones” empréstito y donación celebrados con Organismos multilaterales de crédito, Personas extranjeras de derecho público u Organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales Dec. 2166 de 2004

Contratación con organismos internacionales “…los contratos con personas extranjeras de derecho público que se celebrarán y ejecutarán según se acuerde entre las partes” Tratados Internacionales Marco y complementarios, Convenios Marco, o sus Reglamentos Art. 85 Dec. 2474 de 2008 Dec. 2166 de 2004 Donación Derivado Cooperación Obra, Servicios, Bienes, etc.

Contratación con organismos internacionales Régimen contractual aplicable a los contratos derivados Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Contratos o convenios financiados en sumas inferiores al 50% con fondos de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales Recursos de contrapartida no vinculados a estas operaciones en los Tratados Internacionales Marco y Complementarios; Convenios; o, Reglamentos de Organismos Internacionales, o estando vinculados no son expresamente excluidos del EGCAP Régimen de los Organismos Internacionales Recursos de los organismos internacionales y recursos de contrapartida vinculados a tales operaciones en los respectivos Tratados Internacionales Marco y Complementarios; Convenios; o, Reglamentos de Organismos Internacionales cuando hay aportes superiores del 50% de financiación de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales Hipótesis establecidas en el Inciso 2, artículo 20, Ley 1150 de 2007 Parágrafo 1, artículo 20, Ley 1150 de 2007

Etapa Contractual Suscripción y Legalización del Contrato Firma Registro Presupuestal Pago derecho publicación Ejecución Contractual Aprobación de la Garantía Acta de Iniciación Plazo – Vigencia – Fechas Pagos Factura Aportes Parafiscales Cumplido – Recibido a Satisfacción 23

Publicación de contratos Se publican en el Diario de Contratación Pública DUC o en la gaceta oficial de la respectiva entidad Contratos con cuantía superior a 50 SMLMV Contratos con cuantía sea superiores al 10% de la menor cuantía.

Etapa Postcontractual Liquidación Firma Registro Presupuestal Publicación Indemnidad Aprobación de la Garantía Obligaciones post-contractuales Plazo – Vigencia – Fechas 25

Temario Esquema básico del proceso contractual Público Potestad sancionatoria y Régimen de Garantías Ley de garantías electorales

Salarios y Prestaciones Obligaciones Contractuales Principales Objeto contractual Plazo Condiciones técnicas Cantidad Accesorias Calidad Estabilidad R. Civil Legales Salarios y Prestaciones Indemnidad

Ejecución contractual: Poderes de la contratante Propósito: la protección del interés público Multa = Apremio Cláusula Penal Pecuniaria = Estimación anticipada de perjuicios Interpretación Unilateral Modificación Unilateral Terminación Unilateral Caducidad DEBIDO PROCESO Sentencias: - Del 14 de abril de 2010 - Del 23 de junio de 2010 M.P. Enrique Gil

Efectos y Consecuencias Multas conminatorias Mora Apremio Cláusula Penal Valoración anticipada del perjuicio Declaración del Siniestro Afectación de la Garantía Caducidad Inhabilidad

Artículo 7 Ley 1150 de 2007 Tipos de garantía según el momento: Oferta: El proponente prestará garantía de seriedad de la oferta Contrato: El contratista prestará garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato Tipos de Garantía según el instrumento: Póliza de seguro, garantía bancaria y otros mecanismos de cobertura del riesgo, autorizados por el reglamento

Artículo 7 Ley 1150 de 2007 Reglas sobre las garantías señaladas en la ley: Póliza de garantía no expira por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral Acto administrativo que declara el siniestro es mecanismo de comunicación de su ocurrencia Garantías no son obligatorias en contratos de: Empréstito, Interadministrativos, Seguro, contratos inferiores al 10% de la menor cuantía (salvo que la entidad lo requiera y exija), y los demás que señale el reglamento Pueden hacerse efectivas para el cobro de la cláusula penal y las multas impuestas (Art. 17 L. 1150 de 2007)

Contenido General del Reglamento Tipos de Garantías aceptadas Condiciones generales de las pólizas de cumplimiento Criterios para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparos de los riesgo División de la garantía teniendo en cuenta etapas o riesgos Excepciones a la exigencia de garantías

Asuntos garantizados SE GARANTIZA Seriedad del ofrecimiento Cumplimiento de las obligaciones del contrato y de su liquidación La responsabilidad extracontractual Otros riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato

Tipos de Garantías Permitidas Póliza de seguros Fiducia mercantil en garantía Garantía bancaria a primer requerimiento Sólo como garantía de seriedad del ofrecimiento Endoso en garantía de títulos valores Depósito de dinero en garantía Carta de Crédito stand by expedidas en el exterior (solo extranjeros sin domicilio o sucursal en Colombia )

Riesgos derivados de la Seriedad de la oferta La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía única de cumplimiento La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

Riegos derivados de la Ejecución del Contrato Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Devolución del pago anticipado. Cumplimiento de las obligaciones del contrato incluyendo multas y cláusula penal pecuniaria Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Estabilidad y calidad de la obra Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. Calidad del servicio Otros incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.

Cláusula de Indemnidad Las entidades estatales deberán incluir en sus contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual se pacte la obligaciones del contratista de mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que justifiquen en los estudios y documentos previos, que atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que éste deberá ejecutarse, no se requiere la inclusión de dicha cláusula. Decreto 931 de 2009

Suficiencia de la Garantía Ofrecimiento Por lo menos 10% valor oferta o presupuesto oficial Buen manejo y correcta inversión del anticipo. 100% del valor del anticipo Devolución del pago anticipado. 100% valor pago anticipado Cumplimiento de las obligaciones del contrato incluyendo multas y cláusula penal pecuniaria Por lo menos 10% valor contrato Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Por lo menos 5% valor contrato

No obligatoriedad de las garantías Empréstito Interadministrativos Seguro Contratos cuyo valor es inferior al 10% de la menor cuantía (salvo que la entidad lo requiera y exija) Enajenación de bienes (Par. 1 Art. 9 D 4444 de 2008) Subasta Inversa (Par. Art. 19 D. 2474 de 208) Concurso de méritos con PTS (Art. 74 D. 2474 de 2008) Los demás que señale el reglamento (puede no exigirlas en)

Divisibilidad de la Garantía En los contratos de obra, operación, concesión y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista otorgará garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar. (modificado decreto 2493 de 2009)

Otras Reglas Combinación de garantías Los contratistas podrán combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles (Art. 10 D. 4828 de 2008) Aprobación de la garantía de cumplimiento. Antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía (Art. 41 L 80 de 1993 mod. Art. 23 L. 1150 de 2007 y art. 11 D. 4828 de 2008) Restablecimiento o ampliación de la garantía. El oferente o contratista deberá restablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducido por razón de las reclamaciones efectuadas por la entidad contratante.

Reglas especiales para otro tipo de garantías Fiducia en garantía Sobre bienes específicos (Art. 18 D. 4828 de 2008) Garantías bancarias A primer requerimiento Contrato de Garantía Bancaria Carta de Crédito Stand By Endoso en garantía Sobre títulos valores (Art. 24 D. 4828 de 2008) Sólo para seriedad del ofrecimiento CDT – pagarés emitidos por entidades financieras – TES Depósito de dinero en garantía Ante entidad financiera

Temario Esquema básico del proceso contractual Público Potestad sancionatoria y Régimen de Garantías Ley de garantías electorales

Ley de Garantías Electorales Reglamenta la asuntos relativos a la elección de Presidente de la República Reglamenta asuntos comunes a todas las elecciones ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Se prohíbe la CONTRATACIÓN DIRECTA durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta. Excepción: Defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. PARÁGRAFO ARTICULO 38. PROHIBICIONES A LOS SERVIDORES PÚBLICOS Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Ley de garantías: Excepciones Los contratos referentes a la defensa y seguridad del Estado Los contratos de crédito público. Los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres. Los contratos utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor. Los contratos que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Excepciones:

Restricción a la Contratación Prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado “… los destinatarios de la prohibición en éste establecida son “la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía”, y que “Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993”. (Concepto 1712 de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado) “Se entiende por entes del Estado (…) y demás entidades y organismos estatales sujetos a regímenes especiales” (numeral 2.3 de la Directiva Presidencial 011 de 2009)

Regímenes contractuales Estatuto General de Contratación Pública Regímenes excepcionales (Derecho Privado) Contratación con organismos internacionales (Art. 20 Ley 1150 de 2007)

Regímenes excepcionales Licitación pública o privada(artículo 860 del Cco) Entes del Estado cuya contratación se encuentre sometida al derecho privado Directiva Presidencial 011 de 2009

“prórrogas, modificaciones o adiciones y cesión de los contratos” Alcance de la aplicabilidad de la ley de garantías electorales “prórrogas, modificaciones o adiciones y cesión de los contratos” Directiva Unificada No. 003 de 2006 de la Procuraduría General de la Nación y Directiva Presidencial 011 de 2009

Regímenes de Organismos Internacionales: N.A. Modificaciones: N.A. Conclusiones En elecciones distintas a las Presidenciales, solo aplica la restricción de convenios interadministrativos para entes territoriales Regímenes especiales deben realizar procedimientos que impliquen convocatoria pública Regímenes de Organismos Internacionales: N.A. Modificaciones: N.A.