Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia

AMBITO ESPECÍFICO Mujer embarazada - Lactancia Protección de maternidad La LPRL protege específicamente a las trabajadoras en situación de maternidad, parto reciente o en período de lactancia ( art. 26 LPRL), transponiendo así el contenido de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre (LCEur 1992, 3598) , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La protección de la maternidad es, pues, el ámbito que más ha calado, aunque sea de manera refleja, en no pocos convenios colectivos, que reproducen casi literalmente el tenor del art. 26 LPRL o se remiten al mismo. No obstante, algún convenio especifica la forma en que deba realizarse la movilidad funcional de la mujer embarazada.

“Artículo 25 LPRL. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos. 1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. 2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.”

“Artículo 26 LPRL. Protección de la maternidad. 1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. 2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. 3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. 4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo. 5. Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo.”

Evaluación de riesgos La evaluación de los riesgos ha de comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico (art. 26.1 LPRL). La Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) establece que la evaluación de riesgos, para las trabajadoras en el período de embarazo, postparto y lactancia, consta al menos de las siguientes etapas: a) Identificación de los peligros y factores de riesgo a los que están sometidas. b) Determinación de la categoría del riesgo no tolerable y del período límite de exposición al mismo. c) Evaluación del riesgo, que deberá adaptarse a la especificidad de la situación, sin perjuicio de las evaluaciones de riesgos que puedan efectuarse con carácter general.

–Agentes biológicos, como la proximidad a ciertos microorganismos. Los Anexos I y II de la Directiva 92/85/CEE, a los que remiten los arts. 4.1 y 6.1 de la propia Directiva, contienen listas no exhaustivas de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden afectar a las trabajadoras en esta situación: –Agentes químicos, como el mercurio y sus compuestos, los agentes citotóxicos, el monóxido de carbono, las sustancias peligrosas por penetración cutánea, el plomo y sus derivados. –Agentes físicos, como las cargas físicas vinculadas a la actividad, las vibraciones, choques o movimientos bruscos, el ruido, las radiaciones, el calor o el frío. –Agentes biológicos, como la proximidad a ciertos microorganismos. Los resultados de la evaluación de los riesgos han de ser comunicados a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, así como a las que «puedan encontrarse» en una de esas situaciones, y/o a sus representantes ( art. 4.2 Directiva 92/85/CEE).

Adecuación de las condiciones de trabajo Si los resultados de la evaluación revelan un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha: - de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo. En otro caso, cuando el empresario incumpla las obligaciones que la LPRL le impone manteniendo una actitud pasiva ante el conocimiento del riesgo, incurrirá en una vulneración del derecho fundamental a la «integridad física y moral» de la trabajadora, garantizado en el art. 15 de la CE ( STC 27-3-2007 [RTC 2007, 62] ). - En caso de que no se pueda evitar el riesgo, el primer nivel de medidas que el empresario ha de adoptar lo constituye la adaptación de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

El segundo nivel o escalón contiene una medida a la que sólo ha de recurrirse cuando las que se integran en el primer nivel no son posibles o cuando, aun habiéndose adoptado, el puesto de trabajo sigue siendo susceptible de repercutir desfavorablemente sobre la trabajadora embarazada o sobre el feto. En este caso: - la medida a adoptar es el cambio de puesto de trabajo o función (art. 26.2 LPRL). La imposibilidad o insuficiencia de la adaptación ha de ser certificada por los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora. - Suspensión del contrato de trabajo pasando a percibir la prestación de riesgo por embarazo que deriva de contingencia profesional. Como supuesto de suspensión libera al empresario de su obligación retributiva, si bien la trabajadora pasará a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social contemplada en los arts. 135 y 135 ter de la LGSS.

CAPÍTULO IV. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. CAPÍTULO IV. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO. Artículo 134. Situación protegida. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.

Artículo 135. Prestación económica. 1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes. 2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. 3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 % de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales. 4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

CAPÍTULO IV RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL. Artículo 135 bis. Situación protegida. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Artículo 135 ter. Prestación económica. La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.

Por tanto para concluir, ante un riesgo para la mujer embarazada y ante un riesgo por la lactancia, pueden abrirse distintos escenarios. Empresario detecte el riesgo, lo comunique a la trabajadora interesada y - Procedan al cambio de puesto de trabajo de ser posible - Suspensión del contrato de trabajo y consiguiente prestación de la Seguridad Social de Riesgo por contingencia profesional. 2) La trabajadora crea que existe un riesgo y el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa no lo considere así. En cuyo caso la trabajadora podrá: - Iniciar un proceso judicial que puede tener un resultado negativo o positivo

¿Qué debe hacer el empresario? - Iniciar un procedimiento de incapacidad temporal por contingencia común (Regla General: Prestación consistente en no percibir prestación alguna durante los 3 primeros días, hasta el 21º día el 60% de la base reguladora y seguidamente el 75% de la base reguladora. Pueden existir convenios colectivos que prevean mejoras, consistentes en garantizar a sus trabajadores el 100% de la base reguladora, por ejemplo el Convenio Convenio colectivo de trabajo de la empresa pública Sistema d'Emergències Mèdiques, S.A art. 70.) 3) Empresario detecte el riesgo lo comunique a la trabajadora interesada y ésta no quiera ni proceder al cambio de puesto de trabajo ni subsidiariamente formalizar la suspensión de su contrato solicitando la prestación de riesgo por embarazo. ¿Qué debe hacer el empresario? 4) Respecto a las situaciones de lactancia, que sucede si la lactancia natural se alarga más allá de los 9 meses previstos en la ley.

GRACIAS Bufet Vallbé Passeig de Gràcia, 48 3er 1ª 08007 Barcelona Tel. 93 272 45 80  Fax 93 487 06 59