Alonso R. Peña Cabrera Freyre martes, 11 de abril de 2017 Los Delitos de Cohecho Alonso R. Peña Cabrera Freyre

El Cohecho como delito “plurisubjetivo” La manifestación del acto corrupto, que nos interesa en términos estrictamente punitivos, son aquellos que involucran a dos personas o más; una, encarnizada por un funcionario o servidor pública y otra por un particular (también funcionario público), generándose una especie de negociación.

Es en los delitos de «Cohecho» que se produce una particularidad en la tipificación penal, que lo distingue de los delitos de Concusión y de Peculado, pues no sólo se articula una respuesta sancionadora con respecto al intraneus, sino que el particular (extraneus) es también objeto de valoración de forma específica, sin apelar a las instituciones de la participación delictiva. Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido por el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u ofrece, que tiene su descripción autónoma.

Es así, que se avizora un delito plurisubjetivo, un delito de participación necesaria, donde el injusto penal no puede ser explicado de forma unilateral, sino que requiere de la suma de ambas contribuciones. Esta calificación encuentra refrendo tanto a partir del examen de la propia descripción típica -en particular, del significado de la acción típica- como desde la perspectiva del bien jurídico. Se trata de figuras de acción bilateral; pero en las cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en la acción de uno de los dos codelincuentes.

Según la estructura de los delitos plurisubjetivos, la actuación de cada uno de los protagonistas es per se punible, pues la aportación dolosa de cada uno, importa la lesión al interés jurídico -penalmente tutelado-. Aspecto importante a resaltar, producto de las últimas reformas acontecidas en los artículos: 393º y 394º del CP, es que en algunas de las modalidades típicas -descritas en el enunciado normativo-, no requieren para su configuración la actuación bilateral de ambos protagonistas (funcionario público y particular).

Se revela de las estructuraciones típicas, que: el funcionario o servidor público que solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio o, que condicione su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja. Así, también en la hipótesis delictiva del artículo 397º del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones.

Esta importante innovación normativa, implica que el Cohecho Pasivo Propio se consume de forma independiente al Cohecho Activo genérico -y viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta indispensable, entonces, que el intraneus acepte la solicitud del intraneus. En otras palabras dicho: la negativa del particular de formar parte del convenio corrupto, no enerva la antijuridicidad penal del comportamiento del funcionario, determinando que en estos casos se quiebra la tesis del delito «plurisubjetivo» (de la bilateralidad).

En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del delito de cohecho. En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho, según su estructura y tipología, pueden presentar diversas variantes y formas de conducción típica, donde el avatar constante del legislador, ha desencadenado una respuesta penal de mayor dureza, tal como se desprende de la Ley Nº 28355.

Diversas tipologías del “Cohecho” Primero, puede ser perfilado desde el papel que asume cada sujeto en la negociación ilícita, dando lugar a una actuación bilateral entre ambos: Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor público es quien acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio de su cargo.

Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público, donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones. El fraccionamiento que se da en este caso, puede resultar reñido con la estructura plurisubjetiva del delito de Cohecho, que si bien dogmáticamente puede resultar inapropiado, por motivos estrictos de política criminal puede resultar adecuado. Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega el cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien recibe el cohecho.

La calificación de activo o pasivo depende de la condición subjetiva del autor y de la posición que éste ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o pasiva de su aportación al hecho delictivo. Así, lo vemos de forma particular en el segundo párrafo del artículo 393º del CP, cuando se tipifica aquella conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones. No existe, por tanto, la rotulada autocorrupción, la corrupción requiere necesariamente la participación de dos sujetos, si el particular obra amenazado, coaccionado, habrá cualquier otro delito, menos Cohecho; con las excepciones que anotamos -líneas atrás-, en algunos casos, la responsabilidad penal del intraneus no está supeditado a la aceptación corruptora del extraneus.

Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes jurídicos infringidos, estos son: Propio.- Cuando el intraneus, motivado e impulsado por el pacto corrupto, vulnera los deberes inherentes al cargo. Impropio.- Según esta hipótesis delictiva, el intraneus no contraviene los deberes inherentes al cargo funcionarial, sino que actúa en sujeción a Derecho, empero, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no falta, pues a sus obligaciones legales.

Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el quiebre de la unidad del interés jurídico de tutela, a menos que admitamos que el bien jurídico es la honestidad y probidad en el ejercicio del cargo funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad material que deben contener los injustos penales según los vértices de un Derecho penal democrático. Podría decirse que el Cohecho Propio importa un injusto agravado en relación al Cohecho Impropio, merced a la naturaleza de los deberes infringidos (la legalidad y objetividad en toda su dimensión), lo que encuentra asidero de proporcionalidad en los marcos penales aplicables, conforme se advierte de una comparación entre el artículo 393º y el 394º del CP.

Tercero, podemos también identificar el Cohecho, según el momento en que toma lugar el acto lesivo a los deberes funcionariales: Cohecho Antecedente.- En esta hipótesis, el funcionario público (intraneus), ejecuta (acción u omisión), la actuación contraria al orden legal, luego de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento del pacto o a posteriori. Así, según la lectura, del primer párrafo del artículo 393º del CP, cuando se dice que el funcionario o servidor público, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.

Eso sí, no interesa cuando se materialice el pago, si ello ocurre de forma ulterior, luego de que el funcionario incumplió sus deberes funcionariales, igual se habrá cometido el delito. Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hipótesis del Cohecho, el funcionario público acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones legales. Como bien se anota en la doctrina nacional, el cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos realizados previamente y durante el ejercicio de las atribuciones del sujeto público. No cabe hablar del mismo por entregas realizadas con posterioridad y al margen de tal vinculación.

Cuarto, según la posición funcionarial que asume el sujeto activo, según la pirámide organizacional de la Administración Pública: Cohecho específico.- El legislador nos muestra en el artículo 395º del CP, una modalidad de Cohecho que sólo puede ser perpetrado por aquellos que se encuentran investidos de la excelsa misión de administrar justicia o de defender la legalidad, en cuanto a la calidad de jueces, fiscales, árbitros, peritos o miembros de Tribunales Administrativos. Así también, notamos que en el artículo 396º del CP, se tipifica el delito de Corrupción pasiva de auxiliare jurisdiccionales.

Cohecho común.- Aquel que puede ser cometido por cualquier funcionario o servidor público, no se necesita tener una competencia funcional específica con un caso concreto, basta la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar legalmente y así recibir una coima o dádiva.

Los “medios corruptores” en los Delitos de Cohecho Estamos hablando de una vulneración a los principios básicos de la actuación pública, según los cometidos del Estado Constitucional de Derecho, donde la objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven fuertemente afectadas por la conducta cohechadora. De forma, que la actividad prohibida, que se le atribuye al funcionario público, viene precedida por una motivación particular, de recibir y/o obtener un «donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio».

Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de sus obligaciones funcionales o de realizarlas conforme a Derecho, merced a la ventaja o beneficio que recibe o le prometen entregar, si despojamos dicha circunstancia de la conducta funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal por los delitos de Corrupción. Como hemos sostenido la conducta ilegal del funcionario, puede presentarse antes (subsecuente) o después (antecedente), del pacto corruptor, por el cual el particular se obliga a entregar al funcionario una ventaja o beneficio indebido.

El donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser entregada por el particular (extraneus) de forma libre y voluntaria, no puede advertirse vicios que vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en tanto la injerencia de una dosis de coacción, violencia o intimidación, convierte al comportamiento en uno de Concusión o de Extorsión. Debemos, entender, entonces, que son los medios corruptores los que desencadenan toda la maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta factible adjudicar al actor (funcionario) ser agente del delito de Cohecho.

Vemos, que el legislador ha empleados, varias terminologías, como medios corruptores, primero: «Donativo», esta acepción terminológica, parece más adentrarse a instituciones privativas del Derecho civil, da un donativo, a quien aporta a un fin noble, altruista, de apoyo social, de aportar a una causa de elemental humanidad (contrato de Donación). Las donaciones son la liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otras que la acepta. ¿Qué puede entregarse como donativo? Primero, dinero, que puede ser efectivo, en cheque o directamente abonado en cuenta corriente, los bienes muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en el mercado.

Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble o inmueble y con contenido patrimonial. El donativo no necesariamente ha de implica una traditio física, sino jurídica, sea mediando un contrato ficticio de compra venta, de donación, que puede tener como beneficiado al funcionario público o a persona allegada. Este donativo, expresado en términos mobiliarios, dinero o instrumentos bursátiles, no esta subordinado a un monto determinado. En la doctrina nacional, se dice que éstos deben ser bienes individualizables con un contenido patrimonial o no: a su vez deben ser capaces de consumar formalmente el delito y tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora.

La dádiva debe estar constituida por un objeto que se transfiere al autor del hecho, por parte del dador. Pensamos que el donativo debe reportar un provecho para el funcionario o servidor público, no necesariamente en un aspecto dinerario, sino por ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un software o de un equipo o máquina para el hogar. Los convencionalismos sociales así como contactos sociales mínimos, deben ser dejados de lado como medios corruptores, contrario sensu habría que penalizarse una vastedad de conductas, lo que atenta contra el principio de mínima intervención.

Segundo la «promesa», es aquel compromiso, en mérito del cual el particular se obliga a realizar a favor o dígase en provecho del funcionario o servidor publico. La promesa debe ser cierta, directa y de posible realización. La promesa puede ser de dinero, como la entrega de títulos valores, de instrumentos bursátiles, de toda aquella cosa u objeto susceptible de ser transferida y que pueda proporcionar una utilidad al funcionario público. La promesa como la aceptación del donativo implica un pacto tácito de complacencia recíproca de naturaleza delictiva.

Puede prometerse la obtención de una plaza laboral, la promoción de un cargo público, el acceso de un crédito hipotecaria, la venta de un bien inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un partido político. Parece importante añadir, que esta promesa puede o no cumplirse, o que importa en términos de tipicidad penal, es aquélla haya motivado al funcionario la realización del a conducta antijurídica. Tercero, las «ventajas o cualquier todo tipo de beneficios»; consideramos que en este aparatado se pretende cobijar todas aquellas circunstancias varias, que por diversos motivos no encajan en los donativos y en las promesas, como una vía legal de cubrir espacios de impunidad.

Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de ámbitos de la vida social; sea en la esfera laboral, de permitir que un determinado funcionario pueda llegar todos los días tarde a su centro de labores, etc. Las ventajas que redunden a favor de terceras personas vinculadas con el funcionario o servidor tienen que ser objeto de análisis y evaluación judicial para dilucidar su nexo con los actos practicados por los sujetos públicos, en base a referentes objetivos.

La Sala Penal Transitoria en el RN Nº 10-V-2001-Lima, ha dejado sentado lo siguiente: “Cuando se aborda el delito de Corrupción de Funcionarios, hay que advertir que se trata de un tipo penal abierto – puesto que no sólo se configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también cuando se ofrece “cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la ventaja no sólo puede ser económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en una promesa futura”. (…)

(…) “La ficción jurídica que en doctrina se conoce como “ventaja velada” (…) constituye una especial forma de la promesa que realiza el sujeto corruptor sobre el modo de influenciar en la decisión de la autoridad, que tiene en sus manos el resultado de un proceso; siendo el objeto material del delito el “aseguramiento en el cargo”, hecho que ha quedado debidamente corroborado ya que al no haber sometido la juez su voluntad a la de Rodríguez Medrano, se produjo una represalia removiéndola de su cargo, y cuando se publica este acontecimiento, que evidenciaba el poder autoritario y decisivo que ejercía el procesado sobre los magistrados del Poder Judicial que no se adherían al sistema, es que se decide restituirla en el mismo cargo”.

La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno de un banco, sin hacer cola, de estacionar el auto en un lugar privilegiado, no lo concebimos como ventaja que puedan tener relevancia jurídico-penal; salvo que excedan la tradición o cualquier lógica. Ingresamos a un punto en discusión no fácil de dilucidar, cuando la ventaja se manifiesta en favores sexuales, es decir, el funcionario público omite levantar el acta de cierre del local comercial a cambio de un acto sexual con el administrado. Si quien pacta el acto sexual es una persona menor de catorce años de edad, no hay consentimiento válido, por lo que no es un delito de Cohecho, sino un atentado contra la Intangibilidad Sexual.

Hay que valorar las circunstancias que rodean el hecho, no olvidemos que el poder funcionarial que reviste al sujeto público, lo coloca en un estado de superioridad con respecto al administrado, pudiendo configurarse el tipo penal del artículo 174º del CP. Cuestión distinta es de verse en las relaciones amorosas que rodean a dos personas (funcionario y particular), acostumbrados a negociar ilícitamente, sin que el acto sexual sea el medio que impulse al sujeto público a contravenir sus obligaciones funcionales, donde la mujer -su pareja-, es una traficante de influencias.

En la Ejecutoria Suprema (Exp En la Ejecutoria Suprema (Exp. Nº 2673-95-Callao), se expone lo siguiente: “Al no existir en autos el certificado médico legal que corrobore el dicho de la agraviada de haber accedido a prácticas sexuales con el efectivo policial, bajo promesa de ayudarla a huir, más aún si las declaraciones proporcionadas por la agraviada son uniformes, la simple sindicación no corroborada con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenatorio”.