8-b. Intangibles - Avanzado TALLER SOBRE ESTUDIO DE CASOS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA SAN José 31 Marzo - 4 ABRIL 2014 8-b. Intangibles - Avanzado OECD freely authorises the use of this material for non-commercial purposes. All requests for commercial uses of this material or for translation rights should be submitted to rights@oecd.org. The opinions expressed and arguments employed herein are those of the author and do not necessarily reflect the official views of the OECD or of the governments of its member countries.

Aspectos de precios de transferencia de intangibles Documento de Discusión Inicial publicado en junio de 2012 Consulta pública en noviembre de 2012 Documento de Discusión Revisado (DDR) publicado en julio de 2013 Consulta pública en noviembre de 2013 en París Finalización especializada para setiembre de 2014 como parte del trabajo sobre BEPS

Definición básica de un intangible “La palabra intangible pretende referirse a algo que no es un bien físico o financiero, el cual puede ser apropiado o controlado para el uso en actividades comerciales y cuyo uso o transferencia sería compensado si se diera en una transacción entre partes independientes en circunstancias comparables." DDR, párrafo 40

Elementos requeridos para ser intangible Capacidad de ser apropiado o controlado No incluye condiciones del mercado local (e.g. buen clima, estructura del mercado) No incluye sinergias de grupos multinacionales que no sean propiedad o sean controlados por un solo miembro de un grupo multinacional Capacidad de ser usado en actividades comerciales El uso o transferencia se recompensaría en transacciones entre partes independientes No es un bien físico ni financiero

Elementos no requeridos No es necesario que sea intangible para efectos contables No es necesario que sea intangible para impuestos generales o retenciones tributarias a la luz de los tratados – Art. 12 del Modelo de Convenio Tributario No es necesario que sea legalmente protegido No es necesario que sea transferible separadamente

Los siguientes son intangibles: Ilustrativo (1) Los siguientes son intangibles: Patentes Know-how y secretos comerciales Signos distintivos, nombres comerciales y marcas Derechos contractuales incluyendo licencias gubernamentales y compromisos contractuales para pner a disposición una fuerza laboral Licencias y otros derechos limitados en intangibles Buena voluntad y valor de preocupación constante

Los siguientes no son intangibles: Ilustrativo (2) Los siguientes no son intangibles: Sinergias grupales Características específicas del mercado Ubicación del ahorro Fuerza de trabajo, pero ver diapositiva anterior sobre derechos contractuales y obligaciones

¿Qué diferencia hace la definición? Los intangibles deben ser pagados si son transferidos, ya sea separadamente o junto con otros bienes Los intangibles también pueden afectar el precio de libre concurrencua y otras transacciones Los factores de comparabilidad no deben ser pagados, dado que no pueden ser poseídos, controlados o transferidos, pero pueden afectar el precio de libre concurrencia para otras transacciones Un punto importante: El hecho de que un ítem no sea un intangible no significa que pueda ser ignorado en un análisis de precios de transferencia o que el contribuyente pueda alegar la transferencia de dicho ítem sin remuneración

TRATAMIENTO DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA PARA FACTORES IMOPORTANTES DE COMPARABILIDAD

Intangibles y factores de comparabilidad El Capítulo I de las Guías de Precios de Transferencia (GPT) se ha ampliado para discutir imoprtantes factores de comparabilidad: Ahorro por reubicación (location savings) Otras características del mercado local Fuerza de trabajo organizada Sinergias de grupos multinacionales

Ahorro por reubicación Ahorro en costos atribuible a la conducción de operaciones de negocios en un mercado geográfico particular El Documento de Discusión Revisado se basa en la orientación existente en el Capítulo IX Guías de Precios de Transferencia ¶9.148 – 9.153. – Establece que la orientación del Capítulo IX es generalmente aplicable – no hay un nuevo acercamiento ahorro por reubicación El punto clave es que cuando hay buenos comparables en el mercado local, estos proporcionan la mejor evidencia de cómo los beneficios de la ubicación de ahorros deben ser asignados entre empresas asociadas

Ahorro por reubicación (2) Cuando no hay comparables en mercados locales, entonces todos los hechos y circunstancias relevantes deben ser considerados para determinar: Si existe ahorro por reubicación El monto de cualquier ahorro por reubicación Si se han trasladado a clientes independientes o proveedores Cómo cualquier ahorro neto por reubicación no trasladado a clientes y proveedores debe ser asignado

Características del mercado local Las características del mercado local pueden afectar la comparabilidad y ajustes son a veces necesarios Ejemplos: tamaño del mercado, crecimiento en el mercado, cercanía con clientes, hábitos de los consumidores, infraestructura, mano de obra educada, etc. Como con el ahorro por reubicación, cuando los comparables del mercado local están disponibles, ellos proporcionan el mejor referente sobre cómo los beneficios que surgen de las características del mercado local deben ser asignados. No se presume que los beneficios de las características del mercado local pertenezcan en su totalidad a la entidad del mercado local

Fuerza de trabajo organizada El valor de la fuerza de trabajo organizada puede afectar el precio para servicios proporcionados por esta fuerza laboral – análisis de comparabilidad puede ser requerido Ordinariamente, no hay cargo por la transferencia o cesión de empleados individuales más allá del pago por los servicios de los empleados Sin embargo, en algunos casos, las transferencias y cesiones de empleados individuales también puede llevar a una transferencia de know-how, lo cual debe ser analizado según el Capítulo IV

Sinergias del grupo multinacional El Documento de Discusión Revisado reconoce que ajustes por comparabilidad pueden tener que realizarse para sinergias del grupo multinacional, en algunos casos La primera interrogante es si la sinergia del grupo deriva puramente como resultado a la memebresía del grupo, en cuyo caso no debe ser pagada, o si deriva de la acción grupal coordinada En el último caso, el beneficio de la sinergia deberá ser compartido por los miembros del grupo con base en sus contribuciones a la creación de la sinergia Ejemplo: descuentos centralizados de compra y volumen

PROPIEDAD DE INTANGIBLES Y DERECHO A RENDIMIENTOS ATRIBUIBLES A INTANGIBLES

Propiedad de intangibles: marco para el análisis Identificar al propietario legal Identificar a las partes desempeñando funciones, usando bienes y asumiendo riesgos relacionados con el desarrollo, mejoramiento, mantenimiento y protección de intangibles Confirmar consistencia entre acuerdos y comportamiento (GPT ¶ 1.53) Identificar operaciones controladas relevantes Cuando sea posible, determinar un precio de libre concurrencia para operaciones relevantes determinadas En casos excepcionales (per GPT ¶1.64 – 1.68), recaracterizar transacciones según sea necesario para reflejar condiciones de libre concurrencia

Propiedad legal y funciones importantes La propiedad legal es el punto de partida del análisis, pero – La propiedad legal por sí sola no transmite un derecho a retener últimamente cualquier ganancia atribuible a intangibles El propietario legal debe remunerar a empresas asociadas por sus contribuciones (funciones, bienes y riesgos)

Funciones importantes Según la libre concurrencia, el propietario legal generalmente desempeñaría importantes funciones por sí mismo, incluyendo: Diseño y control de la investigación y el desarrollo Dirección y control presupuestario Control sobre decisiones estratégicas relacionads con desarrollo de intangibles Decisiones sobre defensa y protección de intangibles Control de calidad continuado Si hay extrernalización a empresas asociadas, la parte desempeñando dichas funciones importantes debería no ser tratada en general como la parte examinada en la aplicación de métodos unilaterales para transacciones de precios relacionadas con el desarrollo de intangibles

Rol de financiamiento El financiamiento es importante y debe ser evaluado al determinar precios de libre concurrencia Una entidad meramente proporcionando financiamiento, pero no llevando a cabo funciones o asumiendo riesgos deberá recibir un rendimiento menor que entidades que desempeñan funciones y asumen riesgos Rendimiendo ajustado al riesgo sobre el capital invertido, pero no más, consistente con arreglos similares con partes no relacionadas

Rol de asumir riesgos El riesgo puede ser importante y debe ser recompensado Es necesario que sea evaluado separadamente del financiamiento. El pago de dinero no necesariamente se relaciona precisamente con asumir el riesgo Orientación sobre el riesgo en el Capítulo IX debe aplicarse Control Capacidad financiera

IdentifICANDO Y CARACTERIZANDO TRANSACCIONES RELEVANTES

Dos clases de operaciones Transferencia de intangibles o derechos en intangibles Incluye ventas de intangibles y otras operaciones que tienen el mismo efecto económico También incluye licencias de intangibles y otras transacciones que involucran transferencias de intereses parciales en intangibles Operaciones en que se usa intangibles pero no se transfieren

Consideraciones al caracterizar las transferencias de intangibles Identificando los términos de las transacciones que involucran transferencias de intangibles Caracterizando transacciones actuales en cuanto al comportamiento de las partes Específicamente identificando todos los intangibles transferidos, incluyendo combinación de intangibles Identificando cualquier restricción o limitación relevante sobre los derechos transferidos Identificando transacciones cuando los intangibles son transferidos en combinación con otras transacciones emprendidas (e.g. venta de bienes o prestación de servicios).

IDENTIFICANDO PRECIOS DE LIBRE CONCURRENCIA PARA OPERACIONES QUE INVOLUCRAN INTANGIBLES

Principios generales Las reglas generales de los Capítulos I – III de las GPT aplican a transacciones que involucran tanto la transferencia como el uso de intangibles Alternativas realistas para cada una de las partes deben ser consideradas en operaciones que involucran tanto la transferencia como el uso de intangibles Las perspectivas de ambas partes de la transacción deben ser tomadas en consideración

Cuestiones de comparabilidad En aplicación de los principios de los Capítulos I – III, la comparabilidad de intangibles siendo examinados es una preocupación crítica Dado que los intangibles a menudo tienen características únicas, el análisis de comparabilidad es especialmente importante en materia de intangibles A menudo no será posible identificar intangibles comparables para fundamentar el análisis basado en comparables

Factores de comparabilidad importantes para intangibles Exclusividad Ámbito geográfico Vida útil Estado de desarrollo Derechos a mejoras, revisiones y actualizaciones Expectativa de beneficios futuros Otros factores pueden ser importantes en casos específicos

Comparaciones de riesgos relacionados con intangibles Riesgos importantes deben ser considerados: Riesgos relacionados con futuros desarrollos de intangibles Riesgos relacionados con obsolescencia del producto y devaluación del intangible Riesgos relacionados a infracción de derechos de intangibles Responsabilidad por el producto y riesgos similares Otros riesgos en casos específicos

Otras preocupaciones de comparabilidad Confiabilidad de cualquier ajuste propuesto para comparar intangibles Uso de comparables obtenidos de bases de datos No es prohibido el uso de información de bases de datos Pero es necesario considerar si existe suficiente infirmación para evaluar los factores de comparabilidad establecidos anteriormente Otras disposiciones de las GPT sobre el uso de bases de datos son completamente aplicables

Seleccionando el método más apropiado Aplican los principios generales de las GPT ¶ 2.1 – 2.11 Agregación de las operaciones Uso de más de un método Cualquiera de los métodos aprobados por la OCDE pueden ser usados en circunstancias apropiadas

Métodos de precios de transferencia Cualquiera de los cinco métodos de la OCDE de precios de transferencia pueden aplicar en asuntos que involucran transferencias de intangibles Técnicas de valuación son herramientas útiles Cuidados en cuanto al uso de algunos métodos Se desalienta el uso de métodos basados en costo, excepto para aplicación limitada en asuntos que involucran uso interno de intangibles Métodos unilaterales (margen neto de la operación y precio de reventa) no son típicamente útiles para valorar directamente intangibles, pero pueden ser usados en algunos acercamientos de valoración residual

Métodos más útiles CUP – cuando operaciones comparables que involucran intangibles comparables pueden ser identificadas Reparto del beneficio – pero se requiere trabajo adicional sobre los métodos de repartición según el Plan de Acción de BEPS Técnicas de valuación

Uso de técnicas de valuación Uso de las técnicas de valuación especialmente aprobadas No hay resumen exhaustivo de las técnicas de valuación aceptadas No hay ratificación de prácticas de valuación o estándares particulares Las valuaciones de precios de compra no son determinativas para efectos de precios de transferencia Las técnicas basadas en valor descontado de flujos de efectivo pueden ser especialmente útiles Pero con una salvedad importante: los supuestos de aplicación de técnicas de valoración subyacentes deben ser considerados cuidadosamente. Tales técnicas deben ser aplicadas utilizando supuestos que sean consistentes con el principio de libre concurrencia

Suposiciones a ser consideradas Pequeños cambios en suposiciones pueden crear grandes cambios en el resultado de la valuación. En consecuencia, es importante considerar: Precisión de proyecciones financieras Suposicíones en cuanto a tasas de crecimiento Estimaciones de tasas de descuento Vuda putil y valores terminales Suposiciones sobre impuestos

Intangibles difíciles de valorar Trabajo adicional sobre valoración de intangibles se ha diferido y será considerado en el Plan de Acción de BEPS Intangibles parcialmente desarrollados sin historial financiero Intangibles que son extremadamente críticos para los negocios y que no tienen comparables reales

Forma de pago Estructura de pago del contribuyente debe ser generalmente respetada (i.e. pago único, pagos supeditados al uso o beneficio, regalías periódicas) Pero los riesgos asociados a diferentes términos de pago deben ser explícitamente tomados en cuenta al determinar la remuneración de libre concurrencia

Transacciones que involucran uso pero no transferencia de intangibles Aplican reglas generales de Capítulos I-III Intangibles son un factor importante de comparabilidad Los comparables pueden a menudo encontrarse inclusive cuando los intangibles son usados por una o ambas partes Cuando la existencia de intangibles únicos y valuables dificulten la comparabilidad, los métodos no basados en comparables, incluyendo el de reparto de beneficios y técnicas de valuación pueden ser necesarios

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