TEMA 14.- DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (II) La estafa. Concepto y elementos típicos. Tipos cualificados de estafa. Otros supuestos de estafa. Diferencias de la estafa con otras conductas afines. La apropiación indebida. Concepto, elementos y clases. Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas

1. Estafa. Concepto y elementos típicos. Título XII. Capítulo IV: “De las estafas” *Concepto fundamental el engaño Como papel rector (estafa) Engaño Como papel indirecto (aprop. Indebida) Se produce un perjuicio patrimonial mediante engaño

1.1 Estafa. Concepto y elementos típicos. Bien jurídico protegido: El patrimonio ajeno, en cualquiera de sus elementos (muebles, inmuebles, derechos) Ej: Kilo de pan, cuando la pieza pesa 700 gr. Se frustra las legítimas expectativas de lo pactado. Cuestión que debe protegerse

1.2 Estafa. Concepto y elementos típicos. Elementos esenciales de la estafa: 1. Engaño 2. Error 3. Disposición patrimonial 4. Perjuicio

1.3 Estafa. Concepto y elementos típicos. Tipo objetivo afirmación de hechos falsos Engaño bastante simulación o desfiguración de los verdaderos Problema de la comisión por omisión (Art. 251.2º) Disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada. Se da la omisión al comunicar el gravamen a la otra parte

1.4 Estafa. Concepto y elementos típicos. ¿Cabe la estafa cuando se ocultan defectos o vicios ocultos? Quintano: Deben aplicarse los preceptos civiles relativos al saneamiento y vicios redhibitorios TS: Se admite la modalidad omisiva cuando no se declaran las circunstancias existentes en el momento de contratar que si se conocieran impedirían la contratación por los siguientes deberes: 1) vínculos contractuales 2) Principio de lealtad 3) Buena fe entre las partes * STS de 6 de diciembre de 1974

1.5 Estafa. Concepto y elementos típicos. “Obtención fraudulenta de un crédito” Puede que no constituya directamente una estafa Faltan los elementos de : perjuicio y ánimo de perjudicar El sujeto que obtiene el crédito puede pensar en devolver el crédito y hacerlo efectivamente en el momento del vencimiento (dificulta la estafa de crédito)

1.6 Estafa. Concepto y elementos típicos. Estafa por omisión La mayoría de la doctrina la excluye MC: No siempre se excluye porque el silencio o no sacar a alguien de su error puede ser engaño idóneo como un comportamiento activo concluyente STS de 7 de febrero de 1997: vicios ocultos o ocultar cargas o gravámenes, simplemente porque el comprador no lo pregunta o da por supuesto el buen estado de la cosa es equivalente a negar dichos extremos cuando se preguntan

1.7 Estafa. Concepto y elementos típicos. La conducta engañosa Ha de ser bastante Ha de ser causa del error (producir error en otro) Se deben tener en cuenta las circunstancias del sujeto (inteligencia, edad, y relaciones con el sujeto activo) El sujeto pasivo ha de tener una capacidad jurídica reconocida de disposición de las cosas El engaño sobre un menor o enfermo mental que determine que la persona entregue la cosa, se considera como hurto y no como estafa

1.8. Estafa. Concepto y elementos típicos. Si el sujeto pasivo lleva a cabo la disposición patrimonial sin error de ningún tipo a sabiendas del error del que es objeto, por puro pasatiempo: no hay estafa Ej: echadoras de cartas, adivinos, etc. No se produce el engaño de nadie, pero obtienen el dinero como medio de vida

1.9. Estafa. Concepto y elementos típicos Disposición patrimonial A consecuencia del error el sujeto pasivo tiene que efectuar una disposición patrimonial un hacer (realizar el pago) Puede ser un omitir (renunciar a un crédito) *la diferencia con los delitos de apoderamiento, es que la disposición patrimonial la realiza el sujeto pasivo voluntariamente (aunque viciada)

1.10. Estafa. Concepto y elementos típicos Problemas : 1. Estafa en triangulo (utilización abusiva de una tarjeta de crédito) - banco - particular -comerciante -2. Estafa procesal: engaño al juez por las partes. Ej: fingir incapacidades, para poder cobrar indemnizaciones/ se ocultan pagos de recibos de alquiler para exigir el desahucio (STSS de 13 de abril de 1951 y 10 de abril de 1964) El acto de disposición es la decisión del juez

1.11. Estafa. Concepto y elementos típicos Efectiva consumación de la estafa procesal Cuando se produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por el cumplimiento o ejecución de la sentencia (Torío López, Valle Muñíz) La consumación se produce cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño (aunque aquí todavía no se ha producido la disposición patrimonial –Torío-) En este sentido: Cerezo Mir, Oliva, conde Pumpido

1.12. Estafa. Concepto y elementos típicos La disposición patrimonial ha de haber producido un perjuicio * el perjuicio ha de ser patrimonial Ej: El sujeto viaja sin pagar el billete (cuando no ocupe plaza de viajero no genera ningún perjuicio patrimonial. Si el sujeto da la apariencia de haber abonado el billete y ocupa plaza de viajero, sí habrá estafa) Bajo Fernández habla de lucro cesante y daño emergente MC: Es difícil considerar esta situación como estafa porque el espectáculo o el viaje se va a desarrollar

1.13. Estafa. Concepto y elementos típicos Las meras expectativas de lucro No pueden ser consideradas como perjuicios patrimoniales y, por ende, como estafa. Ej: Señor A que vende una empresa a otro, asegurándole unos beneficios enormes… si no se dan en realidad no puede considerarse estafas (Problemas aleatorios de riesgos que deben correrse en estas situaciones)

1.14. Estafa. Concepto y elementos típicos Cuando el hecho se refiere a determinadas ventajas de una cosa: Existe engaño y un perjuicio patrimonial Existe estafa Ej: Inmobiliaria que sobre plano vende a un sujeto un casa con vistas al mar, que después resulta que las vistas lo son a una autovía: ESTAFA.

1.15. Estafa. Concepto y elementos típicos Puede apreciarse perjuicio patrimonial (estafa) cuando el elemento patrimonial sobre el que recae la defraudación tenga su origen en una acción antijurídica o en una causa ilícita. *Cabe la estafa al estafador * También el negocio con causa ilícita. Ej: tráfico de drogas (no cabe en el art. 1275 Cc pero se habla de autonomía del derecho penal. El estafado no puede pedir que se realice el negocio ilícito (el del tráfico de drogas) hay estafa cuando un traficante vende 1000 Kg de cocaína y sólo envía 800 Kg. El problema es que el defraudado no lo puede reclamar…

1.16. Estafa. Concepto y elementos típicos TIPO SUBJETIVO 1. Requiere ánimo de lucro 2. requiere dolo y no es posible la comisión imprudente 3. El dolo ha de abarcar: - engaño - error - disposición patrimonial - perjuicio

1.17. Estafa. Concepto y elementos típicos Consumación La estafa se consuma con el perjuicio patrimonial. No es necesario que se haya producido el correspondiente provecho Ej: cuando se acepta una letra de cambio a un determinado plazo sin ánimo de pagarla, la estafa no se consuma hasta el momento del impago

1.18. Estafa. Concepto y elementos típicos Cuando se produce la intervención policial o judicial, o la interposición de demandas (cuando impiden el daño patrimonial) estamos ante una TENTATIVA *Cuando la estafa se refiere a un contrato, será necesaria la efectiva ejecución de las prestaciones prometidas para la consumación del delito

1.19. Estafa. Concepto y elementos típicos Problema del delito continuado o delito masa Cuando exista pluralidad de estafas y de sujetos pasivos, nos encontramos ante un concurso real (Art. 73 CP) con las limitaciones del Art. 76 CP. Puede beneficiarse el delincuente si realiza pequeñas defraudaciones que no sobrepasan las cantidades propias para las faltas de 400 € estableciéndose importantes cuantías. *El problema se resuelve por la vía del art. 74.2 CP que obliga a determinar la pena en éstos casos (delitos patrimoniales) teniendo en cuenta el delito total causado

1.20. Estafa. Concepto y elementos típicos El juez o tribunal aumentará la pena en uno o dos grados en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas. Si se dan las circunstancias 1ª y 6ª del art. 251.1 CP con respecto al art. 250 nº 2 CP MC señala que se aplicarían estas por formar un marco penal autónomo

1.21. Estafa. Concepto y elementos típicos PENALIDAD Tipo básico: Prisión de 6 meses a 4 años Art. 250.1 CP: Cuando concurra alguna circunstancia, Prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Art. 250.2 CP: Concurren la circunstancias 6ª y 7ª con la 1ª: Prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses Art. 251 CP: Estafa inmobiliaria. Prisión de 1 a 4 años

2. TIPOS CUALIFICADOS DE LA ESTAFA Análisis de las circunstancias del art. 250 CP (Prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses) 1. Que recaiga sobre bienes de 1ª necesidad, vivienda u otros que se reconozcan utilidad social si además concurre con la circunstancia 6ª o 7ª la pena será será de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses Dirigido a castigar severamente el ámbito de la consrtrucción, promotores, etc. Ej: Los promotores reciben cantidades de dinero y después no construyen. También cuando se señalan unas calidades en los proyectos y después se realizan otras

2.1. TIPOS CUALIFICADOS DE LA ESTAFA 2. Cuando concurre la estafa con simulación de pleito o el empleo de fraude procesal 3. Cuando medie la utilización de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco, negocio cambiario ficticio. El hecho de extender un cheque, para conseguir un crédito no es estafa hasta que llegue el momento del vencimiento que es cuando efectivamente se consuma

2.2. TIPOS CUALIFICADOS DE LA ESTAFA 4. Cuando se realice por abuso de firma de otro o sustrayendo u ocultando en todo o en parte, algún proceso o expediente o protocolo público u oficial de cualquier clase -Si hay sustracción se puede plantear el concurso de delitos con el robo o con el hurto 5. Cuando el bien sobre el que recaiga tenga Contenido artístico, histórico, cultural o científico

2.3. TIPOS CUALIFICADOS DE LA ESTAFA 6. revista una especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y a la situación en la que queda la víctima y su familia El concepto de especial gravedad ha sido determinado por la jurisprudencia (STSS de 18 de junio, 3 de octubre de 1985 y 30 de enero de 1986) será la defraudación cuando supere los 6.000€

2.4. TIPOS CUALIFICADOS DE LA ESTAFA 7. Cuando exista una relación de confianza entre el estafador y la víctima o se aproveche el defraudador de su renombre como empresario o profesional MC plantea que la relación de confianza debe conceptuarse como de “especial confianza” (pues de lo contrario bastaría con acudir al artículo de las agravantes genéricas para solucionar el supuesto) Ej: la anciana que confía el cobro de la pensión al director de la institución

3. OTROS SUPUESTOS DE ESTAFAS ESTAFAS ESPECÍFICAS.- 1. Otorgamiento de contrato simulado (art. 251. 3º) Se trata de una conducta engañosa que va dirigida a otro ajeno a los contratantes, que fiado de la apariencia contractual, realice una disposición patrimonial que las perjudique Si el contrato fuera realizado para perjudicar al acreedor de uno de los contratantes, sería un alzamiento de bienes

3.1. OTROS SUPUESTOS DE ESTAFAS 2. Estafa inmobiliaria (art.251.1 y 2 CP) Art. 251.1 CP: El que se atribuya falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición, por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare en perjuicio de éste o de un tercero

3.2. OTROS SUPUESTOS DE ESTAFAS Art. 251.2 CP: al que dispusiese de una cosa mueble o inmueble, ocultare cualquier carga de la misma o la ha enajenado como libre y, antes de entregarla , la grave o la enajenare antes de la definitiva transmisión al adquirente con perjuicio de este o de un tercero. OJO ¡¡¡ “Doble venta”: hay ilícito civil pero no existen elementos de la estafa Quien tras haber vendido recibe una mayor Y entrega la cosa a un segundo comprador No existe estafa

3.3. OTROS SUPUESTOS DE ESTAFAS 3. ESTAFAS INFORMÁTICAS (Arts. 248.2 y 3 CP) Art. 248.2 CP: 1. ánimo de lucro 2. ha de valerse de una manipulación informática o artificio semejante 3. Se ha de conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial 4. ha de perjudicar a un tercero

3.4. OTROS SUPUESTOS DE ESTAFAS Art. 248.3 CP: La misma pena se aplicará a: 1. Los que (delitos común…) 2. Fabricaren 3. Introdujeren 4. Poseyeren 5. Facilitaren 6. Programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo

4. DIFERENCIA ENTRE LAS ESTAFAS Y OTRAS CONDUCTAS… La más común es con la apropiación indebida La diferencia es de tipo morfológico y comisivo En la apropiación indebida no existe engaño En la apropiación indebida originalmente la posesión es lícita y posteriormente el ánimo de apropiársela es ilícita En la estafa existe como precedente una conducta engañosa que es el origen de esa constitución. La posesión desde el inicio es ilícita Jurisprudencia en este sentido: STS de 29 de abril de 1975 En la práxis se plantean problemas en el engaño previo que representa alternativamente la aplicación de la apropiación indebida o de la estafa

5. LA APROPIACIÓN INDEBIDA Introducción Derecho romano: se asociaba en el mismo lugar la apropiación indebida y el hurto Cod. Penal francés: era un delito autónomo basado en el principio de confianza CP 1870: Se encontraba junto con las estafas CP 1944: Ya es un ilícito absolutamente independiente.

5.1 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Art. 252 CP: Penas de los arts. 249 ó 250 CP. Elementos: 1. Los que en perjuicio de otro 2. Se apropiaren o distrajeren de: dinero, valores, efectos, cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial 3. Que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que genere la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido. 4. La cuantía ha de ser superior a 400€ 5. La pena se impondrá en su ½ superior si el depósito fuera necesario o miserable (art. 1781.2 Cc) SSTS: 11/9/2000, 23 de julio y 7 y 11/12/2001 ( se incluye en los elementos del delito el ánimo de lucro)

5.2 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Diferencia con otras conductas: Con respecto a la estafa: 1. En la AI no existe engaño 2. La posesión de la cosa es originariamente lícita 3. Posteriormente el ánimo de apropiárselo es ilícito (STS de 29 de abril de 1975)

5.3 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Con respecto al hurto: 1. En la AI no media sustracción sino que se trata de algo que ya se posee legítimamente 2. En el derecho español la distinción no puede llevarse a cabo en base al concepto de posesión, sino en virtud del título en el que se basa la posesión Ej: Hurto: el dinero distraído por el ordenanza de un banco. AI: si la distracción del dinero fue realizada por el director del banco Concepto: servidor de la posesión (esto no es poseer para la apropiación indebida)

5.4 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Con respecto a la malversación de caudales públicos. El sujeto activo y el objeto han de ser propios de la función pública (funcionario u caudal público). Esto no es necesario en la AI.

5.5 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Tipo objetivo Acción: Consiste en actos de apropiación de las cosas (se dispone de las mismas como si fuesen propias) Se transmuta la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica La acción se puede llevar a cabo por: Actos dispositivos de las cosas Negando haberlas recibido

5.6 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Actos dispositivos: Implica un acto de apropiación del sujeto que dispone siendo sólo poseedor Se habla de : apropiarse o distraer No existe entre ambos verbos nucleares una diferencia sustancial Puede darse la distracción sin que se dé la apropiación cuando se trate de dinero u otra cosa fungible. Ej: STS de 16 de febrero de 1998 que condenó al administrador de una entidad bancaria por haber dispuesto de varios millones de pesetas

5.7 LA APROPIACIÓN INDEBIDA La distracción es una forma de apropiación: el que distrae piensa devolver la cosa mientras que el que se apropia no piensa en la devolución Negar haber recibido cosas Se trata de una presunción de apropiación También se da esta presunción cuando se afirma, falsamente, haber devuelto ya la cosa entregada Se trata, en todo caso, de apropiarse de la cosa *Lo importante no es la modalidad comisiva de laapropiación, sino el que esta revele el ánimo de apropiarse de la cosa por hechos concluyentes

5.8 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Objeto material: Ha de ser una cosa mueble (se menciona expresamente: dinero, efectos y valores o activo patrimonial) La cosa ha de tenerse por un título traslativo de posesión (depósito, comisión, administración u otro título que obligue a entregarlas o devolverlas) “U otro título…”: significa que han de incluirse otros contratos traslativos como son el comodato, el mandato y la prenda con desplazamiento.

5.9 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Discusión apropiación indebida- administración social fraudulenta Se ha alegado que si la conducta no constituye una apropiación de fondos ajenos sino sólo una disposición indebida en “abuso de confianza” sin ánimo de apropiación personal sería castigado como administración social fraudulenta (Art. 295 CP)

5.10 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Caso “Argentia Trust” STS 26 de febrero de 1998 No queda probada la apropiación en beneficio propio de 600 millones perteneciente a la sociedad El administrador que dispuso de ellos, sin que quede constancia de haberlos reintegrado a la sociedad, comete apropiación indebida Es de preferente aplicación (AI) por estar castigada más gravemente que la administración desleal (Concurso aparente de normas Principio de especialidad)

5.11 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Sujeto activo: Quien tiene la cosa en su poder porque la ha recibido en depósito, comisión, administración o por otro título por el que tenga obligación de entregarla. Sujeto pasivo: el propietario de la cosa TIPO SUBJETIVO: - Es necesario el ánimo de lucro

5.12 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Ejemplos de apropiación indebida: 1. Quedarse para si mismo con los bienes que un sujeto administra 2. adquirir por leasing un automóvil, interrumpir los pagos y vendérselo a otro 3. La persona que recibe unos automóviles en depósito para venderlos a cambio de una comisión pero los vende y se queda con el precio 4. Sujeto que recibe un coche de empresa para trabajar en la misma y cuando termina su contrato no lo devuelve STSS 14 de diciembre y 14 de octubre y 22 de abril de 1999) 5. Presidente de un consejo de administración que realiza un acto de disposición mediante una orden de transferencia a favor de una sociedad instrumental y no recibe nada a cambio (STS de 26 de febrero de 1998) 6. El mensajero que se queda con el dinero transportado (STS de 24 de diciembre de 1999)

5.13 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Causas de justificación: 1. Derecho de retención: Cuando al sujeto no se le abonan los gastos de mantenimiento o conservación 2. Liquidación o retención de cuentas pendientes Cuando existen deudas recíprocas entre las partes, no existe apropiación indebida; está justificada cuando la deuda es superior a la apropiación

5.14 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Art. 253 CP: Multa de 3 a 6 meses 3 elementos: A) Apropiación B) Ánimo de lucro C) De cosa perdida o de dueño desconocido (ojo¡¡¡ no de cosa abandonada. Aunque el dueño sea desconocido tiene que ser una cosa de alguien aunque sea desconocido o sin determinar. Ej: Herencias sin repartir) *La diferencia con respecto a la AI básica es que en la primera el bien se posee a través de un título específico en el art. 253 CP se posee por la vía de hecho (STS 21/3/2002) La cosa ha de tener un valor superior a 400 € (de lo contrario será falta del art. 623.4 CP) Ha de ser cosa mueble

5.15 LA APROPIACIÓN INDEBIDA Art. 254 CP: Multa de 3 a 6 meses Apropiación de cosas muebles recibida por error del transmitente 1. Se ha recibido la cosa indebidamente 2. Por error del transmitente 3. dinero o alguna cosa mueble 4. se niegue haberla recibido 5. Al comprobar el error no se procede su devolución Jurisprudencia (SSTS 4/10/1996 y 29/6/2001)

6. DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELECTRICO Y ANÁLOGAS Introducción A principios de siglo la Jurisprudencia a través de una interpretación analógica se incluyó en el delito de hurto (STS 30 de octubre de 1910) La ley de 10 de marzo de 1941 que se incorporará al Código Penal de 1944 donde ya aparecía con carácter independiente.

6.1. DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELECTRICO Y ANÁLOGAS Art. 255 CP: Multa de 3 a 12 meses 1. Se ha de cometer una defraudación superior a 400 € 2. Utilizando: energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos 3. Por alguno de los medios siguientes: Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores Empleando cualesquiera otros medios clandestinos

6.2. DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELECTRICO Y ANÁLOGAS Acción: Defraudar empleando los medios descritos en la ley. Consumación: Producción de un perjuicio. Si no llega a 400 € será una falta del art. 624.4 CP Se puede defraudar también la energía genésica animal (utilizar sin consentimiento del dueño un caballo o toro de raza para la reproducción; puede incluirse en el nº 3 del precepto) También pueden incluirse la utilización de mecanismos para captar canales de pago (ojo¡¡¡ tras la reforma 11/2003 este supuesto se incluye en el art. 286.4 CP

6.3. DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELECTRICO Y ANÁLOGAS B) Utilización indebida de terminal de comunicación: Se trata de abusar de la posibilidad de acceso a un aparato de telecomunicación (teléfono, fax, etc) por persona no autorizada o utilizándolo sin autorización del titular El perjuicio patrimonial ha de ser superior a 400 € ( si no se llega a esa cantidad, estamos ante el art. 623.4 CP) EJ: proliferación del abuso de llamadas telefónicas desde teléfonos de instituciones públicas para usos privados por abuso de confianza o por una especie de apropiación indebida de un uso no autorizado por el titular Puede darse también una situación en la que el sujeto no tiene facultades para utilizar el equipo de telecomunicación (falta la autorización del titular falta por definición