EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL CÓDIGO CIVIL DR. DANIEL ALEJANDRO HERRERA

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. (Fundamentos)

EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO: EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL PRIMERA PARTE EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO: EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

EL ESTADO DE DERECHO “El siglo XIX es el siglo del ‘Estado de derecho’ o, según la expresión alemana, del Rechtsstaat. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o ‘Estado bajo el régimen de derecho’, se distingue del Machtstaat, o ‘Estado bajo el régimen de fuerza’, es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVIII, y del Polizeistaat, el ‘Estado bajo el régimen de policía’, es decir, el régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característicos del siglo XVIII (...)La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem (...) La primacía de la ley, señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho” (Gustavo Zagrebelsky)

EL ESTADO LEGAL DE DERECHO Dos Principios: Legalidad: predominio de la ley sobre las demás fuentes del derecho. Soberanía Nacional: El Estado moderno ejerce el monopolio de la producción jurídica. En el orden interno: a través de la ley general emanada de la voluntad del legislador estatal, sin perjuicio de que se admita ámbitos a la costumbre o a la autonomía de la voluntad que valen en la medida que son reconocidos o delegados por la ley. En el orden internacional: mediante el reconocimiento del Estado nacional soberano por parte de la comunidad internacional de Estados soberanos, y cuya soberanía se basa en la fuerza que permite sostenerla. De esta manera, el sistema internacional así considerado no permite la injerencia de los estados (principio de no intervención), ni individualmente, ni asociados, en los asuntos internos de otro estado soberano.

EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA “Falta un poder político rígidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones de imperium y normativas, sobre un cierto territorio a él subordinado. De aquí se sigue que el mismo imperium (...) está fraccionado y dividido entre un gran número de sujetos a lo largo de la escala jerárquica (...) Todos estos sujetos están ligados por una relación de intercambio, que es fundamentalmente la relación de fidelidad y protección (dimensión contractual de reciprocidad) (...) El medioevo tenía sin duda su propio modo de garantizar iura y libertades, derechos y libertades. Seremos así capaces de individualizar no una poco probable norma general y abstracta de garantía, sino más bien la presencia de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los más poderosos, los que están en la cúspide de la escala jerárquica” (Maurizio Fioravanti)

EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA “Ello no supone evidentemente que el hombre medieval no tenía derechos fundamentales. Lo que ocurre es que la Edad Media, e incluso la Edad Moderna durante el llamado ‘Antiguo Régimen’, conoce ‘derechos estamentales’, derechos propios de los estamentos, de los ‘estados’ u ‘ordenes’ en que aparece estratificada la sociedad feudal (...)Un exponente de tales derechos es la famosa Magna Carta inglesa (1215), documento feudal por su carácter y forma, en el cual Juan sin Tierra confirmó a los barones de su reino disposiciones anteriores a su favor y otras que se extenderían también a las demás categorías de súbditos. En realidad, la Edad Media no desconocía que todos los hombres, más allá de su status social y político, participan de un orden ético-natural cuyos principios de base, procedentes del estoicismo antiguo y del cristianismo, son la unidad del género humano, la dignidad de la persona humana, hecha ‘a imagen y semejanza de Dios’, la igualdad esencial de los hombres”. (Truyol y Serra)

EL ESTADO DE DERECHO MODERNO Tradición Inglesa: continuidad entre las libertades medievales y modernas (desde la Carta Magna de 1215 a la declaración de Derechos de 1689). Se traslada a América: Declaración de Derechos de 1776. Tradición Francesa: más radicalizada que marca una ruptura más acentuada con el régimen anterior y se corona en la declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

EL ESTADO CONTRARIO A DERECHO “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser resuelto en el sentido de que el derecho positivo asegurado por la sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto ‘derecho injusto’, deba retroceder ante la justicia. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es sólo ‘Derecho injusto’, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” (Formula de Radbruch)

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL * La existencia de una Constitución rígida que incluye los derechos humanos. * La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional. * La fuerza vinculante de la Constitución que ya no es simplemente una carta política programática, sino que se transforma en una súper norma cuyas disposiciones son operativas. * La sobreinterpretación de la Constitución que se extiende a las otras ramas del derecho, tanto público como privado. * La aplicación directa de las normas constitucionales por parte de los jueces, incluso en las relaciones entre particulares propia del derecho privado. * La interpretación de las leyes conforme a la Constitución. * La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. (Guastini)

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Como realidad: Sistema jurídico abierto Como doctrina: Neoconstitucionalismo

EL EDC COMO REALIDAD 1) Dimensión Normativa: Distinción entre principios y reglas En el orden interno: Distinción entre la Constitución y las leyes. Principios y normas constitucionales directamente operativas y no meramente programáticas En el orden internacional: Derecho Internacional de los Derechos Humanos y reformulación del principio de soberanía nacional. “El sistema internacional sigue siendo, primordialmente al menos, una sociedad de Estados soberanos y es innegable que la soberanía permanece como un principio constitucional del orden internacional; pero con el reconocimiento de los derechos humanos, el Derecho Internacional penetra en el corazón mismo de la soberanía, es decir de las relaciones de un Estado con las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, incluidos sus nacionales, con lo que la noción de soberanía queda remodelada y transformada” (Juan Antonio Carrillo Salcedo)

EL EDC COMO REALIDAD 2) Dimensión Jurisdiccional: En el orden interno: Control de constitucionalidad Unificado: Tribunal Constitucional Difuso: Corte Suprema de Justicia y demás jueces. En el orden internacional: Control de Convencionalidad Mundial: Corte Internacional de Justicia, Tribunal penal internacional. Regional: Corte Interamericana, Corte Europea, etc.

Constitucionalización de todo el derecho (Público y Privado) EL EDC COMO REALIDAD Constitucionalización de todo el derecho (Público y Privado) Internacionalización del Derecho Constitucional (Incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

EL EDC COMO REALIDAD PARADOJAS DEL NUEVO PARADIGMA Entre la noción de derecho fundamental como límite al poder del Estado y la necesidad del reconocimiento del sistema de protección internacional por parte de los Estados a través de sus poderes a limitar. Entre el reconocimiento del status de la persona humana como sujeto internacional además de los Estados, e incluso contra los estados y el problema respecto a que dicho reconocimiento también depende de la voluntad de los Estados de someterse convencionalmente al Derecho Internacional de los Derechos humanos. Entre el poder constituyente como fuente del derecho y del poder y los poderes constituidos que de derecho y de hecho ejercen el poder y determinan el derecho. Entre la idea de los derechos humanos como límites del poder de los Estados y la cuestión de quien fija los límites a estos nuevos poderes supranacionales. Entre una universalización e internacionalización pseudoglobalizada del derecho por encima de los derechos nacionales, como manifestación de la globalización del mundo actual y la particularización e intranacionalización del derecho dentro de los distintos derechos nacionales, como manifestación del multiculturalismo existente, ya sea de raíces étnicas, religiosas, etc.

ITALIANA FERRAJOLI ZAGREBELSKI GUASTINI ALEMANA HABERMAS ALEXY EL EDC COMO DOCTRINA ITALIANA FERRAJOLI ZAGREBELSKI GUASTINI ALEMANA HABERMAS ALEXY AMERICANA DWORKIN

CONTENIDOS DEL NUEVO PARADIGMA  Los derechos humanos.  El principio democrático  Interpretación judicial

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL SEGUNDA PARTE EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO El proyecto distingue entre aspectos valorativos y metodológicos Aspectos valorativos: 1) Código con identidad cultural latinoamericana. 2) Constitucionalización del Derecho Privado. 3) Código de la igualdad. 4) Código basado en un paradigma no discriminatorio. 5) Código de los derechos individuales y colectivos. 6) Código para una sociedad multicultural. 7) Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales. Aspectos Metodológicos: 1) Amplia participación y discusión de la doctrina. 2) Consensos y decisiones valorativas. 3) Un título preliminar y partes generales para las diversas instituciones que regula. Redacción de las normas. 4) El Código y las demás normas del sistema.

LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Algunos Temas: Distinción entre derecho y ley (art. 1 a 8) Protección de la Persona Humana (art. 19 a 21, 51 a 61 y 93 a 95) Incorporación de los derechos y actos personalismos ( art. 14 y 51 a 61) Incorporación de los derechos de incidencia colectiva (art. 14 y 240 a 256). Incorporación de los derechos de las comunidades indígenas (art. 18 y 2028 a 2036). Tutela de los derechos del niño (art. 25 a 30). Tutela de las personas con capacidades diferentes (art. 31 a 50) Tutela de la mujer Tutela de los consumidores (art. 11), de los bienes ambientales (art. 14) y muchos otros aspectos.

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL VENTAJAS La centralidad de la persona humana y su dignidad frente a la centralidad del Estado en el modelo legalista anterior. La rematerialización del derecho con la incorporación de los derechos fundamentales como contenido sustancial, a diferencia del esquema formalista anterior. La rehabilitación de la dimensión práctica valorativa o axiológica de la realidad jurídica en reemplazo de una visión meramente descriptiva como la del positivismo legalista. La interpretación a partir de principios (aunque se dificulta por la indeterminación y vaguedad de los mismos) en lugar de la aplicación mecánica de normas positivas independientemente de su contenido. La Constitución con sus principios y valores como fuente del derecho a la cual se tiene que acomodar el resto del ordenamiento, en sustitución a la idea de una Constitución entendida como un mero programa político dirigido fundamentalmente al Poder legislativo que tenía que traducirlo en derecho normativo.

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL RIESGOS Si no justificamos racionalmente los principios más allá de la propia Constitución que tiene que reconocerlos, solamente sustituiremos un positivismo legalista por un positivismo constitucionalista, subiendo solamente un escalón en la jerarquía de la estructura normativo-positiva, considerada como única realidad jurídica. 2) La expansión del derecho constitucional sobre las otras ramas o disciplinas del derecho, tanto público, como privado, mediante la aplicación directa de las normas constitucionales operativas por encima de las normas legales, restándole virtualidad jurídica a las mismas. El peligro de caer en un positivismo judicial mediante una interpretación “libre” de los derechos o principios contenidos en la Constitución, favorecida por la textura abierta de las normas o cláusulas constitucionales. Aquí habría que distinguir entre el modelo europeo unificado por la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y el sistema americano difuso donde cada juez realiza el control de constitucionalidad. La posible inseguridad jurídica que surgiría de esa interpretación “libre” a que hicimos referencia en el número anterior. La relación existente entre los principios y valores constitucionales y cierto relativismo moral, considerado como la única postura ética compatible con el actual pluralismo. Lo que lleva a la tensión inevitable entre una ética o moral más flexible y la rigidez del derecho y sus instituciones que se afianzan con el correr de los años.

MUCHAS GRACIAS