Guillermo Fernández-Maldonado Asesor en Derechos Humanos Estándares nacionales e internacionales sobre la consulta previa, libre e informada: nudos críticos de su implementación Guillermo Fernández-Maldonado Asesor en Derechos Humanos

TEMAS Marco normativo y obligaciones del Estado El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas Marco constitucional de la consulta Características y principios del proceso de consulta Elementos de fomento de la confianza

Marco normativo y obligaciones legales del Estado en Ecuador

Normas de origen internacional Normas de origen interno Instrumentos y tratados internacionales Convenio 169 OIT; Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; PIDCP (art.1); CERD (OG 23) Normas de origen interno Constitución Leyes Reglamentos Jurisdicción interna: principal garante de derechos humanos El conjunto de normas de origen internacional se incorpora al orden interno y goza de aplicabilidad en él (art. 425 y 426). Jerarquía normativa: si bien la Constitución coloca a los tratados internacionales por debajo de la Constitución y por encima de leyes orgánicas y ordinarias, los tratados de derechos humanos prevalecen por encima de la Constitución cuando reconocen derechos más favorables. PIDCP (art.1): 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podría privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas CERD: (Observación General 23 relativa a los pueblos indígenas (1997) 4. The Committee calls in particular upon States parties to: (d) Ensure that members of indigenous peoples have equal rights in respect of effective participation in public life and that no decisions directly relating to their rights and interests are taken without their informed consent; 5. The Committee especially calls upon States parties to recognize and protect the rights of indigenous peoples to own, develop, control and use their communal lands, territories and resources and, where they have been deprived of their lands and territories traditionally owned or otherwise inhabited or used without their free and informed consent, to take steps to return those lands and territories. Only when this is for factual reasons not possible, the right to restitution should be substituted by the right to just, fair and prompt compensation. Such compensation should as far as possible take the form of lands and territories.

Jerarquía normativa en Ecuador Art. 424 La Constitución es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento juridico. La Constitución y los tratados de derechos humanos prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto de poder público. Art. 425. El orden jerárquico de aplicación de normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; (…) Art. 426. (…) Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas (…)

Obligaciones del Estado ante los derechos humanos Respetar Abstenerse de interferir en libre ejercicio de los derechos Proteger Prevenir que otros interfieran con el ejercicio de derechos Garantizar Adoptar medidas apropiadas hacia el pleno ejercicio de derechos

2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas

Obligación de los Estados a consultar (Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI) Derecho a decidir sus propias prioridades del proceso de desarrollo, cuando afecte a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan Derecho de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural Participación en formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y regional que les afectan directamente

¿Cuándo se deben realizar las consultas? Al considerar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (art.6.1, C 169 OIT – art 19 DPI ) Antes explorar o explotar recursos del subsuelo (art.15.2, C 169 OIT) y utilización de tierras y territorios para proyectos mineros (art. 30.2 DPI) Utilización tierras para actividades militares (art. 30.2 DPI) Siempre que se considere la capacidad de los pueblos indígenas de enajenar sus tierras o de transmitirlas fuera de su comunidad (art. 17.2, C 169 OIT)

¿Cuándo se deben realizar las consultas? Antes de ser reubicados (art.16.2, C 169 OIT) Al organizar e implementar programas de formación profesional especiales (art.22, C 169 OIT) Adopción de medidas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia (…) entre pueblos indígenas y otros sectores sociales (art. 15.2, DPI) Adopción de medidas eficaces para facilitar el derecho de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales a mantener y desarrollar contactos a través de las fronteras (art. 36.2, DPI)

La consulta con pueblos indígenas es una medida de protección de sus derechos La consulta y consentimiento son principios y no un fin en sí mismo Son una salvaguardia o protección contra medidas que pueden incidir en los derechos sustantivos Complementan y construyen para dar efectividad a derechos sustantivos como: derecho a la propiedad a la cultura a la religión los territorios y los recursos naturales

3. Marco constitucional sobre la consulta en Ecuador

Estado plurinacional y intercultural Reconocimiento amplio catálogo de derechos humanos Cambio paradigmático fundamental Valor colectivo: sumak kawsay – buen vivir (preámbulo) Estado plurinacional e intercultural (art. 1) 21 derechos colectivos (art. 57-60): identidad cultural, no discriminación, educación intercultural bilingüe, prácticas propias para manejo de la biodiversidad, consulta previa libre e informada …

La consulta previa libre e informada ¿Con quien?: pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano y pueblo Montubio (art. 57) ¿Cómo?: (art. 57.7) previa, libre e informada plazo razonable participar en los beneficios recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales deben realizarla las autoridades competentes obligatoria y oportuna si no se obtuviese el consentimiento, se procederá conforme a la Constitución y la ley

¿Cuándo?: Derecho colectivo: Cuando hay planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente (art. 57.7) Decreto Presidencial 1247 que reglamenta la ejecución de la consulta previa, libre y informada en los procesos de litigación y asignación de áreas y bloques de hidrocarburiferos (12 de julio 2012) consulta pre legislativa: antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos (art. 57.17) Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa de la Asamblea Nacional (13 de junio 2012)

Participación ciudadana en la Constitución de Ecuador: Derechos de participación: Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan del derecho a ser consultados (Art. 61.4) Consulta ambiental: toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente (Art. 398)

4. Características y principios del proceso de consulta Fuentes: Informe RE Pueblos Indígenas, A/HRC/12B4/Add. 6 (Chile) y Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos: Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador

La consulta debe ser LIBRE No coerción, intimidación o manipulación PREVIA Participación lo antes posible en el proceso En las primeras etapas del plan INFORMADA Dar todos los elementos necesarios para tomar una decisión: naturaleza, ritmo, alcance, razones, duración, lugares, evaluación preliminar del probable impacto económico, posibles riesgos y distribución de beneficios, etc. Ejemplo INFORMADO: Informe RE J. ANAYA - A/HRC/12/34 15 de julio de 2009 53. En los casos relativos a explotación de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración es necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que planteen.

Finalidad: llegar a un acuerdo o consenso Busca evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra No confiere derecho a imponer unilateralmente voluntad a Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés público Busca llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por consenso Mediante un procedimiento culturalmente adecuado ¿Cuando el consentimiento es obligatorio?

James Anaya, Relator Especial de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas: “Se cree que el consentimiento es decir sí o no y quién gana” … pero consultar a estos pueblos “es crear procesos abiertos donde los indígenas puedan opinar, influir en las decisiones y donde haya buena voluntad para buscar consensos”. James Anaya, conferencia de WIN (Red Indígena Mundial), realizada del 26 al 29 de mayo en Darwin, Australia, 4 de junio 2013

Criterio mínimo: buena fe (Sentencia Corte Interamericana Sarayaku vs Ecuador, pár. 186) “verdadero instrumento de participación” (OIT) el establecimiento de “un clima de confianza mutua” ausencia de todo tipo de coerción por el Estado, sus agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia incompatible con prácticas como intentos de desintegrar cohesión social de comunidades, sea por corrupción de sus líderes, liderazgos paralelos o negociaciones con miembros individuales de las comunidades contrarios estándares internacionales BUENA FE: la generación de dicho clima de confianza es particularmente importante en relación con los pueblos indígenas, por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y el sentimiento de marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas y que no terminan de superarse aún.

Acuerdos entre el estado y pueblos indígenas en el marco de una consulta son obligatorios Los acuerdos alcanzados son obligatorios para ambas partes Si tras el diálogo de la consulta sigue el desacuerdo el Estado puede avanzar pero debe fundamentar por qué no atiende las razones de los pueblos indígenas Los pueblos indígenas pueden acudir a los tribunales si consideran que sus derechos fueron vulnerados

Consentimiento es obligatorio cuando El proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales (art. 16.2, C 196 OIT y art.10, DPI) Los casos relacionados con el almacenamiento o vertido de desechos tóxicos en las tierras indígenas (art.29.2, DPI) Para los aspectos de cualquier operación extractiva que tenga lugar dentro de: zonas reconocidas oficialmente a los pueblos indígenas o en que éstos utilicen la tierra según prácticas consuetudinarias o que tenga influencia directa en la zonas de importancia cultural, en particular los lugares sagrados, o en los recursos naturales que son utilizados tradicionalmente por ellos en formas que son importantes para su supervivencia (Fuente: RE Pueblos Indígenas, A/HRC/21/47 (2012) , Sentencias Corte Interamericana Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador) RE Anaya: UN DOC A/HRC/18/35/Add.3, p.12) Volver

4. Elementos de fomento de la confianza ( Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, informe A/HRC/12/34 – 2009)

Consulta de la consulta con los pueblos de la hoja de ruta/cronograma La consulta NO debe ser vista como una actividad ad hoc o un proceso de información = proceso en que se debe incorporar a los interesados lo antes posible Respeto pleno a las propias instituciones representativas y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas Recibir información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto Adaptar las metodologías eficaces a la estructura y capacidad de las organizaciones sociales y comunidades indígenas / las herramientas operativas deben poder adaptarse a las circunstancias locales BUENA FE: la generación de dicho clima de confianza es particularmente importante en relación con los pueblos indígenas, por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y el sentimiento de marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas y que no terminan de superarse aún.

Muchas gracias Más información: www.oacdhecuador.ec http://unsr.jamesanaya.org/esp/