Curso de Actualización del Código Civil y Comercial de la Nación (marzo de 2015) Módulo II: “Persona Humana. Capacidad. Salud Mental. Bioética” Por Dr. Aidilio Fabiano 1

Objetivo Analizar las principales modificaciones que incorpora el nuevo Código Civil y Comercial, referente al Estatuto de la Persona Humana y, a la luz de las mismas, sumado a las demás fuentes aplicables, determinar cómo quedan perfiladas las instituciones jurídicas que se traten.

Temas del Título preliminar. Derecho Transitorio. Ejercicio de los Derechos. Derechos y Bienes del Libro I. Capítulo 1.Persona Humana. Evolución del concepto de persona. concepción actual y sus implicancias. Mera referencia al comienzo y fin de la existencia Derechos y actos personalísimos Demás atributos.

Aspectos generales aplicables al tema Nuevo modelo de aplicación e interpretación de fuentes como un imperativo jurídico para el intérprete. Deja de lado el sistema de la codificación Proceso de descodificación y microsistemas jurídicos. El nuevo Código establece nuevos paradigmas y principios jurídicos cuya función es “iluminar” a los microsistemas y no sustituirlos. Permite la actualizar los microsistemas sin modificar el código.

“Dialogo de Fuentes” La jurisprudencia como fuente Constitucionalización del Derecho Privado. Paradigma protectorio. Paradigma no discriminatorio

Método Parte General: necesidad de sujetar el material legislativo a un orden científico que dicta como indispensable agrupar aquéllas normas de gran generalidad en la primera parte de cualquier código, reservando las normas de menor generalidad para ubicarlas en concesión con las instituciones a que ellas se refiere (Llambías).

Libro Primero. Parte General Título I: Persona Humana Título II: Persona Jurídica Título III: Bienes Título IV: Hechos y Actos Jurídicos Título V: Transmisión de los derechos

Derecho Transitorio Título Preliminar CAPITULO 2 Ley ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Principios Inmediatez Irretroactividad Ultractividad

Régimen específico para los plazos de prescripción ARTICULO 2537.- Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.

Regla: El curso de la prescripción que ha nacido bajo la vigencia de una ley anterior, ante su modificación por una ley posterior, queda —como regla— regido por las normas anteriores. Fundamento: Respeto a la confianza acerca de la duración del plazo para el ejercicio de los derechos. Aclaración: resulta una mera expectativa y no un derecho adquirido. (CSJN, marzo 24-1994 "Jawetz, Alberto" Fallos 317:218 Excepción: Pero, si por aplicación de la ley anterior el plazo de prescripción resulta mayor al que establece la nueva ley, se aplica el nuevo plazo computado desde el momento en que entra en vigencia la nueva ley. Excepción a la excepción que nos devuelve a la regla principal: Salvo que el plazo establecido por la ley anterior finaliza antes de que se cumpla el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley. En dicho caso se mantiene el plazo de la ley anterior

Ejemplo Regla: El 01/02/2007 se produjo un supuesto de daño contractual (art. 4023), prescribe a la medianoche del 31/01/2017 Excepción: El 01/02/2015 se produjo un supuesto de daño contractual, no prescribe el 31/01/2025, sino el 31/07/2018 (PLAZO REFERENCIAL: tres años –conf. art. 2561- computados desde la entrada en vigencia del nuevo Código)

Capítulo 3. Ejercicio de los derechos ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

Abuso de Derecho ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Situación Jurídica Abusiva Casos de medicina prepaga, tarjetas de créditos, clubes de campo, tiempo compartido, cementerios privados, etc. No se ejercita en dichos casos un derecho individual en forma abusiva, sino que se utiliza el cúmulo de derechos de la situación de un modo disfuncional. La situación es entendida como una serie de normas emanadas de la autonomía privada en la que se crea una esfera de actuación. Concordante con el art. 1120 sobre claúsulas abusivas en contratos de consumo “conexos” Test comparativo con las reglas de la competencia.

CSJN in re Sociedad Comercial. del Plata S. A. y. otros, 20/10/2009, CSJN in re Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros, 20/10/2009, LA LEY 2009-F, 321 Las situaciones jurídicas abusivas son creadas por el entrelazamiento de un cúmulo de derechos guiados por una estrategia contraria a la buena fe, las buenas costumbres o los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos. En las costumbres negociales que se utilizan actualmente, puede ocurrir que no se observe un uso disfuncional en cada uno de los derechos, pero ello aparece con claridad cuando se valora el contexto situacional que es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad de su contraparte

Abuso de posición dominante ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. Refiere exclusivamente a la p. d. “en el mercado”. posibilidad de comportamiento independiente, que pone a una empresa en condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los compradores o proveedores Se la regula en el derecho privado a los fines de reclamos por daños, sin perjuicio de las consecuencias que surjan del derecho público (Defensa de la Competencia) CSJN, Tommasi Automotores S.A. c. CIADEA S.A. y otro, 09/10/2012, JA 2013-02-27, 102, AR/JUR/78000/2012.

Orden Público y Fraude a la Ley ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

Renuncia de leyes. Derechos individuales y de incidencia colectiva. ARTICULO 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba. ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Derechos y Bienes Código de Vélez: concepto de bienes asociado exclusivamente al valor pecuniario. Nuevo Código: Derechos individuales sobre bienes inmateriales (derechos) y materiales (cosas) con valor económico que integran el patrimonio. Derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios. Derechos sobre el cuerpo humano y sus partes. Derechos de incidencia colectiva.

Estatuto de la Persona Humana Evolución del concepto Principio de la existencia. Concepción (art. 19). CIDH "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" la concepción se produce cuando el embrión se implanta (anida). Antes ni ni hay concepción ni se está ante una persona jurídicamente hablando. Presunción de duración del embarazo Condición resolutoria de nacimiento con vida

Derechos y Actos personalísimos 1) reconocimientos mínimos y mero esbozo de la cuestión 2) restauración democrática 3) Constitución de 1.994 4) dictado de leyes especiales o microsistemas a partir de los cuales se establecieron nuevos paradigmas Todo ello desemboca en el nuevo código civil

Naturaleza jurídica Como valor jurídico consistente en la protección –directa o indirecta- de intereses humanos sin otorgamiento de derecho subjetivo alguno Como derechos subjetivos Un único derecho de la personalidad, (la persona no puede fraccionarse en supuestos autónomos faltos de relación. unidad del valor de la persona posición “atomista”

Caracteres Necesarios Inseparables de la persona Originarios o innatos Absolutos Extapatrimoniales

Clasificación Derechos atinentes a la esfera física Derechos atinentes a la esfera espiritual Derechos de libertad

Derechos atinentes a la esfera física Derecho a la vida Derecho a la salud Derecho a los actos dispositivos corporales Derechos a los actos dispositivos respecto al cadáver

Cambio de paradigma respecto a la salud y al sexo paradigma liberal igualitario (todos los hombres son iguales, dotados de voluntad, autor de sus ideas, responsable y capacitado para decidir. Diferencia tajante entre lo público y privado (ausencia del Estado). esquema social era “patriarcal”

Reflejo del paradigma liberal en relación a la salud: Modelo sacerdotal. Gobierno del médico y en subsidio el Juez. Ley nº 17.132 de Ejercicio de la medicina. Rol mínimo del paciente. Prohibición de prácticas esterlizantes o cambio de sexo. Jurisprudencia anterior a “Bahamondez” en relación al sexo: sexualidad reducida a la procreación

Cambio de paradigma del modelo paternalista e igualitario a ultranzas, se muta al autonómico (contractualista, democrático) y se reconocen grupos vulnerables acreedores de tratamiento jurídico diferenciado (principio igualitario).

Reflejo del paradigma autonómico en el campo de la salud La Salud como derecho constitucional supremo Derechos del paciente (como eje de la prestación médica) Teoría del consentimiento informado Autonomía progresiva de los menores Desde lo sexual Libertad sexual como derecho fundamental. La sexualidad entendida como goce, asociada al legítimo principio del placer, sin mella a la procreación.

Implicancias del cambio de paradigma –microsistemas-: Esterilizaciones (Ley 26.130) Se adecua el plexo normativo al bloque constitucional de reconocimiento de los derechos a la sexualidad y a la planificación familiar. Armonización con normas provinciales Se despeja toda duda sobre la ilicitud, y la eventual aplicación de los normas penales

No se requiere indicación terapéutica ni que el método quirúrgico sea excepcional. No se exige autorización judicial para mayores capaces, ni conformidad del cónyuge, sino sólo el consentimiento informado y la intervención del comité interdiciplinario. Supuesto de incapaces declarados. (se requiere consentimiento representante y venia judicial pero no indicación terapéutica

Derechos del paciente Ley 26.529 modif. por 26.742 Verdadero microsistema jurídico Derechos esenciales reconocidos: (asistencia, trato digno y respetuoso, intimidad. Confidencialidad, autonomía de la voluntad, autonomía progresiva de los menores -Ley N° 26.061-, información Sanitaria, interconsulta médica) Muerte Digna Directivas Anticipadas. Historia Clínica Habeas Data.

Identidad de género Ley 26.743 Paradigma no discriminatorio La identidad como conjunto de vivencias, pareceres, actitudes y sentimientos que la propia persona tiene sobre sí misma. Se parte del género autopercibido, independientemente de las adecuaciones morfológicas que se efectúen. Atañe tanto a la integridad física como a la esfera espiritual Adecuación física Adecuación civil

Derechos a la integridad espiritual Intimidad personal o familiar Honra o reputación Imagen Identidad Cualquier modo en que resulte menoscabada la dignidad personal

Derecho de Réplica Requiere que la información sea inexacta y perjudicial Sólo procede cuando la información refiere a los hechos, excluyéndose las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones,los juicios críticos y de valor.(CSJN:Petric, Domagoj Antonio c/ diario Página 12.,16/04/1998 - Fallos: 321:885)

Derecho a la Imagen Requiere consentimiento para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona Excepciones: a) actos públicos; b) que existencia de algún tipo de interés científico, cultural, etc. y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) ejercicio regular del derecho de informar sobre temas de interés general. personas fallecidas: consentimiento prestado por herederos (descuerdo- juez) o acto de última voluntad. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre

Derecho a la intimidad ámbito de autonomía individual constituido por: sentimientos, hábitos y costumbres, relaciones. familiares, situación económica, creencias religiosas, salud mental y física y, en suma, acciones, hechos o datos aceptados por la comunidad como reservados al propio individuo y exento del conocimiento y divulgación por extraños (CSJN “Ponzetti de Balbín c. Edit. Atlántida”)

Derecho a la identidad personal Identidad estática Identidad dinámica

Derecho al honor Protege la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito voto de Highton en “Patitó, José Angel y otro c/ Diario La Nación y otros”. 24/06/2008. Fallos:331:1530.

Tensión entre el derecho al honor y la libertad de expresión CSJN adopta doctrina de la “real malicia” que formula un distingo según la calidad del sujeto pasivo de la difamación. Se distingue entre funcionario público (equiparado a figuras públicas no oficiales) o ciudadano privado, confiriendo una protección más amplia a este último. Es un factor subjetivo que requiere la prueba contra el medio del conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad no se daña la reputación de funcionarios mediante opiniones o evaluaciones sino mediante difusión maliciosa de información falsa. (doctrina fallos “Costa c. M.C.B.A.”, “Vago c. Ediciones de la Urraca S.A”, “Gutheim c. Alemann”, “Dahlgren, Jorge Eric c. Editorial Chaco”, entre otros.

Motores de búsqueda:. Libertad de expresión, honor e intimidad Motores de búsqueda: Libertad de expresión, honor e intimidad. (CSJN “Rodríguez, María Belén c. Google” (28/10/14) La libertad de expresión abarca hechos y opiniones difundidos a través de Internet. los buscadores se limitan a un procedimiento de recopilación automática de vistas en miniatura de los contenidos existentes en otras páginas “no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces”. No tienen la obligación de vigilar los contenidos. Factor de atribución subjetivo, se aplica la doctrina de la Corte en materia de responsabilidad de los medios de comunicación por los dichos de otros. equivaldría a sancionar a una biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, permitió localizar un libro dañino.

Derecho personalísimo al dato personal Ley N° 25.326 El derecho al olvido consiste en que ciertas y determinadas informaciones sobre hechos pasados sean olvidados o dejen de ser informados luego de cierto tiempo. Se aplica el límite de 5 años para informar estado crediticio, aunque la deuda se encuentre impaga y no prescripta. Doctrina fallos: “Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A.” (08/11/2011) y Catania, Américo Marcial c/ BCRA (Base de Datos) s/Habeas data (08/11/2011 - Fallos: 334:1276)

Nombre (capítulo 4 – arts. 62/72) Regulación del atributo como institución compleja dentro del Código. Nuevo paradigma “derecho constitucional de los padres a la libre elección” reemplaza la visión de institución de policía civil. Se limitan a la mínima expresión las restricciones al nombre de pila, eliminándose: (ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencia políticas ideológicas, que susciten equivoco respecto del sexo, y los nombres extranjeros)

Filiación matrimonial: el primer apellido de alguno de los cónyuges (en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo en el registro civil). Adición. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. (entendido mientras no tenga edad suficiente para adicionarlo) Filiación extramatrimonial Apellido de los cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella.

Filiación adoptiva: (se remite a la sección correspondiente según sea plena, simple o de integración) Cambio de Nombre: Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad. Acciones de protección Seudónimo

Domicilio Ausencia Presunción de fallecimiento Fin de la existencia Prueba del nacimiento, muerte y edad