Cuestiones problemáticas Dasso & Schapira Abogados información disponible en facebook/estudioDasso.com FUSION y ESCISION Cuestiones problemáticas Dr. Ariel G. Dasso

Descripción Formas de la concentración societaria Causas: necesidades económicas Administrativas De gestión Impositivas Organización de patrimonios familiares

DEFINICION Económicas: “reunión de varias empresas bajo una sola voluntad que se compenetran recíprocamente para que una organización unitaria reemplace a una pluralidad de organizaciones Unión de dos o más patrimonios hasta entonces distintos que pasan a formar parte de uno solo. No explican adecuadamente el fenómeno jurídico. Y tampoco reflejan siempre las razones económicas

CASOS DIVERSOS Previa existencia de un grupo societario Motivos Paquetes accionarios homogéneos Control interno Motivos Fiscales. Ley 11.683. Reorganización de empresas. Art. 77 ley 20.628 Impuestos en cascada. Ingresos brutos. Societarias: dilusión de minorías. (1071 CC) Adecuación a una realidad económica preexistente

Regulación legal. Ley 19.550 y mod. 22.903 (LSC) Art. 82. “Cuando dos o mas sociedades se disuelven sin liquidarse , para constituir una nueva, O cuando una ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas. Fusión de consolidación (propia) Fusión de incorporación (impropia)

Notas características Unificación de varias sociedades Disolución de las fusionadas o incorporadas Ausencia de liquidación Transmisión a título universal fundamental y distintiva (por ej. c/ transmisión de paquete de control) Al momento de la inscripción. Hasta ese momento, se puede rescindir. ( y se mantienen los patrimonios separados )

Administración y representación Desde el acuerdo definitivo a cargo de los administradores de la fusionante o incorporante Se suspenden los de la incorporada (art. 84 in fine) , salvo pacto en contrario. (art. 83 inc 1)

Efectos respecto del socio Transmisión del “status Socii” Los socios de la incorporante reciben participaciones de la incorporada, como contraprestación de las acciones que ceden. Casi siempre es entre S.A. El Compromiso Previo debe contener la relación de canje (art. 83 inc.1)

Protección de los intereses comprometidos Es una modificación contractual. Requiere consentimiento de los contratantes (art. 1200 CC y 131, 139 y 145 LSC) En Sociedades, por costos de transacción no se exige unanimidad ( sociedades no personalistas, art. 160 y 244) Sin embargo hay todo una trama de protección

Condiciones exigidas Siendo una enajenación forzada de sus tenencias (para los que no votan o votan en contra) Se exige un procedimiento especial Justo precio No consagrar despojos (art. 17 CN, 1071, 1197,1198 y 1788 bis CC) Protección de terceros: la regla de la inoponibilidad (1195 y 1199 CC) cede en caso de sociedades. La transmisión a título universal es oponible, siendo aplicable la regulación societaria.

Etapas Compromiso previo Conversaciones entre Directorios (siguen directivas informales de los accionistas, seguramente ya preacordados entre grupos de accionistas). Balances especiales de fusión No mas de 3 meses de anterioridad Bases homogéneas . Idénticos criterios de valuación Una vez acordado en cada directorio, los representantes de cada sociedad suscriben el Compromiso Previo

Contenido del Compromiso Exposición de motivos y finalidades Balances especiales Reflejando valores reales (no se busca definir el reparto de dividendos) Diferencias sobre valuación de amortizables Valuación de bienes del activo Valuación de intangibles e inmateriales Busca el valor real, de empresa en marcha Para proteger a los socios que ejerzan el receso Para determinar las relaciones de cambio Res. Gral 7/2005 IGJ: balance consolidado con cuadros comparativos La relación de cambio. (art. 165 R.G.7/2005) Justificación con informe de CPN c/accionista recibe un participación que resulta del coeficiente de incidencia del patrimonio neto de la fusionante en el ente consolidado.

Cálculo A tiene el 10 % en SA1 SA1 es absorbida por SA2 y PNSA2= 30% PN DE SA3 Participación de A EN SA3 = 10% DEL 30% O sea 3% de SA3 (sin contar créditos y deudas e/ ambas) La relación de cambio debe conocerse antes de la asamblea que trate la aprobación del Compromiso de Fusión)

Contenido del Compromiso II Proyecto del nuevo ESTATUTO Limitaciones (convenidas) Garantías : normal actividad de gestión durante el lapso que transcurra hasta que se inscriba La sucesión se produce al momento de la inscripción Hasta allí se mantiene la individualidad. Por eso se dan restricciones a las facultades de los administradores durante el interregno Evitar cambios en la situación patrimonial de las sociedades Estas empiezan con la aprobación del compromiso de fusión Ejemplo: control recíproco Restricción a actos de gestión y administración Sustitución de administradores cruzada

Contenido del Compromiso III Aprobación de los órganos de gobierno, con las mayorías necesarias para la reforma de estatutos. Unanimidad en Soc. de personas (131, 139, 145 LSC) Copias a disposición de los accionistas del CF y de los BEF. 15 días de anticipación en cada sede social.

Derecho de receso Cambio sustancial en las condiciones de riesgo y responsabilidad tenidas en mira al momento de contratar (Dasso p.) Excepción: los socios de la incorporante (245 LSC). Justificación? Los minoritarios externos del grupo de control no siempre se benefician Implica una dilución de su participación Se rige por aumento de capital (art. 244 4to párr.)

Análisis. Defensas del socio en el Aumento Aumento de capital puede ser 1.-por suscripción a.- derecho de suscripción preferente b.- derecho de receso 2.-.- Por capitalización de cuentas del patrimonio Al entregarse acciones liberadas no hay menoscabo de su participación

En caso de Absorción Los disidentes no pueden receder (art. 245 LSC) Si no tienen suscripción preferente, se encontrarían indefensos Interpretación: dárseles preferencia No entraña reducción del capital. La incorporante no se perjudica Objeción: se alteraría la relación de cambio de CF Respuesta : también lo altera el receso (cuando procede) y la oposición de acreedores. Sin embargo, esta alteración no impide reconocer estos derechos. Art.79, por remisión del 85LSC. La fusión “no altera las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario” Debe interpretarse que el derecho del art. 194 le es reconocido, interpretación “amplia” del 79 y 85 LSC Paradoja: los minoritarios de la absorbida pueden tener un participación patrimonial mas relevante que el minoritario de la absorbente. Y el receso que ellos ejerzan, más gravoso.

Limitaciones o garantias Efectivas desde la aprobación del acuerdo previo Evitar perjuicios en que puedan incurrir administradores por comprometer el patrimonio O el giro Ejemplos : control recíproco de administraciones Compromiso de realizar solo actos de gestión Sustitución de administradores de la incorporada por los de la incorporante antes de la firma del acuerdo definitivo. Luego de esto, el efecto se produce por imperio de la ley

Aprobación de las resoluciones sociales Por asamblea (arts. 131, 139 y 145 de la LS); la mayoría del art. 160 en las sociedades de responsabilidad limitada, y la del art. 244, cuarto párrafo en las sociedades anónimas.

Receso eventual Solo para los socios de la incorporada. 84 y 245 Opiniones en contra: Rouges. Debe otorgarse a los de la incorporante.  implica una dilución de su participación, al aumentarse el capital con la incorporación de los nuevos socios. En tal sentido, la ley dispone que “respecto a la sociedad incorporante...se regirá por las normas sobre aumento de capital” (art. 244, cuarto párrafo in fine).

RECESO No afecta a los acreedores, hasta que se inscriba. Aplicación del art. 12. Recedentes: garantizados por la sociedad, socios con resp. Ilim. Y adm. X oblig. Contraidas desde el receso y hasta la inscripción dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto S.A. el plazo será de cinco días para los presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo párrafo)

OPOSICIONES Dentro de los quince (15) días desde la última publicación del aviso, los acreedores  de cualquiera de las sociedades cuya crédito sea de causa anterior pueden oponerse a la fusión.                         Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial.                        

Acuerdo definitivo Otorgado por los representantes legales. Debe contener: a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión. b) La nómina recedentes y capital que representen en cada sociedad. c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que hubieren obtenido embargo judicial; constará la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el inciso 1), apartado b);         d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan.                        

Inscripción registral Cumplidas las etapas anteriores, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio:                         a- El acuerdo definitivo de fusión, en la jurisdicción de la sociedad fusionaria o incorporante.                         b- La disolución de las sociedades fusionantes, cuando están inscriptas en distintas jurisdicciones, en cada uno de los registros correspondientes (art. 98).                       

Constitución de nueva sociedad En caso de constituirse sociedad fusionaria, el instrumento será otorgado por los órganos competentes de las fusionantes con cumplimiento de las formalidades que correspondan al tipo adoptado. Al órgano de administración de la sociedad así creada incumbe la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en ningún caso

Incorporación: reforma estatutaria.                        En el supuesto de incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas atinentes a la reforma del contrato o estatuto. La ejecución de los actos necesarios para cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, que en ningún caso requieren publicación, compete al órgano de administración de la sociedad absorbente.                                                                      

Cuáles sociedades pueden fusionarse          ¿Sociedades irregulares?                       a) Una posición: sólo pueden fusionarse las sociedades regularmente constituidas, pues las sociedades irregulares o de hecho tienen una personalidad jurídica precaria, y esa precariedad sería incompatible con un compromiso de fusión que debe cum­plirse salvo revocación o rescisión por justos motivos.                     b) Héctor Alegría opina que una sociedad irregular puede regularizarse, y tal regularización sería el efecto propio de una fusión. Ello, por otra parte, resultaría coherente con el principio de conservación de la empresa.                         Entendemos que la fusión sería una forma de regularizar, y en tanto se cumplan los requisitos de ésta, no hay un motivo valedero para impedir su fusión o absorción.         

Supuestos dudosos Irregulares. ROITMAN: Remision al art. 22 Civiles: el art. 82 no distingue, y remite al RG 7/2005 , art. 169… aplicación analógica, MARTORELL En liquidación: doc. Mayoritaria: mientras queden bienes por liquidar, se puede art. 100 y 101. los disconformes pueden receder La doctrina francesa condiciona a que la liquidacion no haya tenido principio de ejecución: Code Commere art. 236-1 En concurso : se puede; a través de la propuesta… art. 43 LCQ, con autorización judicial, art. 16 LCQ En quiebra: hay desapoderamiento art. 107 LCQ. El síndico administra, pero podría encaminarse a través del avenimiento

Casos dudosos II Accidentales: no son Persona jurídica, no es aplicable Cooperativas: art. 83 LS lo permite si sus objetos son compatibles. V. Res. 100/1990 Subsecretaría de Acción Política Asociaciones: a través del art. 3 LS. SOLARI COSTA. Combinación de una trasformación con una fusión, respetando el destino de la entidad para el bien común y conservando el destino del remanente para otra entidad de bien común.

Casos dudosos III S.A.P.E.M.: , art. 315 LS derogado por la 24.522, pueden fusionarse . Economía Mixta: según art. 10 dec. 15.349/46, pueden S.E.: Siempre- y cuando resulte otra S.E., sólo pueden integrar personas de derecho público Fusión internacional: debe concordar con cada ley local. Principios generales de Dipr. BOGGIANO

Administración hasta la ejecución                        Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas queda a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 (eventual demanda de rescisión).

Inscripciones de bienes registrables. Tanto en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio.                         La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.

Administración hasta la ejecución Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas queda a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 (eventual demanda de rescisión).

Revocacion a) Del compromiso previo                         El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de los intervinientes si en el lapso de tres meses desde su celebración no se han logrado las decisiones sociales aprobatorias.                        No se trata de un supuesto de caducidad, sino propiamente de rescisión unilateral previsto por el ordenamiento societario. No es ipso iure, sino que faculta a cualquiera de los contratantes a hacerlo sin expresión de causa, transcurrido el tiempo previsto en ella, sin que se adopten las resoluciones del órgano de gobierno que aprueben el compromiso previo.            La falta de obtención de los acuerdos puede ser debida a la ausencia de convocatoria oportuna, a la falta de quórum pese a haber sido convocada la reunión social; o a la inexistencia de mayorías para ese efecto.

Revocacion II b) De las resoluciones sociales aprobatorias            Pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.                 pueden ser revocadas por las sociedades intervinientes mientras no se haya inscripto el acuerdo definitivo de fusión, aunque ya esté otorgado.                   Todo acto de reorganización societaria encierra la potencialidad de que se ocasionen perjuicios a algunos accionistas, y se beneficien otros. otorgará derecho de indemnización (artículo 254, LSC), pero no habiéndose inscripto –y consecuentemente, subsistiendo la personalidad jurídica y el patrimonio independiente de las sociedades fusionantes o incorporada pueden revocar sus propias decisiones, resarciendo los perjuicios causados.                                

Justa causa     Si el acuerdo definitivo de fusión es rescindible por justa causa, y nada impide el allanamiento a la demanda –por diversos motivos, Ej.:la fuerte incidencia en los respectivos patrimonios y en las relaciones de cambio de un ejercicio masivo del receso por accionistas y oposiciones por acreedores- No parece congruente negar la posibilidad de la revocación, cuando ésta puede obtenerse a través de una rescisión judicialmente concertada.             

Rescisión (art. 87) Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral.    * Cambio sustancial de las bases del negocio, por haberse modificado en forma sobreviniente la causa fin –objetiva o subjetiva- que determina la decisión de fusionarse.  * Incumplimiento de sus obligaciones por una o varias sociedades, lo que constituiría un caso particular, adaptado a la materia societaria, de pacto comisorio tácito. * Decisión unánime de los socios de todas las sociedades de revocar el acuerdo definitivo de fusión. Compromisos obligacionales incompatibles con los de la sociedad absorbente, no contemplados en el acuerdo O que provoquen una alteración grave … lesion subjetiva Vicios en la formacion del consentimiento Fraude en los balances Variaciones patrimoniales significativas que alteran el rebus Causales previstas en el compromiso                                                                           

Acción judicial de rescición   debe ser promovida en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo. Límite temporal: las inscripción registral. Legitimación: cualquiera de las fusionantes , que no haya provocado la rescisión Previa resolución del órgano de gobierno Procedimiento sumario Efectos: de hacerse lugar, vuelven a su estado anterior y la soc. culpable responderá por los daños y perjuicios Luego de la inscripcion: solo queda la acción común de nulidad.