RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 1 RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION BORIS SANTANDER JEFE DIVISION JURIDICA FISCALIA NACIONAL ECONÓMICO

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 2 Las Restricciones Verticales  Cláusulas en contratos de suministro o distribución de bienes para la reventa o colocación, en que el proveedor o el distribuidor o ambos limitan sus derechos de disposición.  Puede interesar distinguir entre acordadas (acuerdos anticompetitivos) e impuestas (abusos), arts. 81 y 82 Tratado CE; 1 y 2 Ley Sherman: Hasta Leegin (2007), acuerdo sobre precios de reventa (mínimos) era censurado per se, y en cambio la imposición bajo la regla de la razón.  Siempre debe considerarse que puede ceder en favor de o ser impuesta no sólo por el proveedor, sino tb por el distribuidor.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 3 Tipos de Restricciones Verticales  Fijación de precios de reventa (FPRV): El distribuidor vende a un precio impuesto o acordado con el proveedor. Precios máximos, precios mínimos y sugerencias de precios.  Exclusividad Horizontal: Se delimita un área o grupo de clientes en que el distribuidor será exclusivo. Asignación de clientes exclusivos, distribución selectiva.  Exclusividad Vertical: El distribuidor sólo adquirirá los productos del proveedor. Marca única, suministro exclusivo, distribución exclusiva, incentivos exclusorios.  Agencias, Franquicias, Licencias: Conllevan cierto grado de integración vertical, y pueden acompañarse de exclusividad. No nos referiremos a ellas en esta ocasión.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 4 Reproches  El más importante, restringen la competencia, los precios o la persona con quien contratar son exógenos a la relación.  Facilitan colusión, acordar y monitorear precios y hasta cuotas. Por ej., proveedores, con un único distribuidor, o distribuidores con un único proveedor, al que exigen FPRV.  Excluyen o incrementan costos de rivales. Por ej., proveedor que acapara canal de distribución con excl. vertical o distribuidor que impide entrada de otro con menores precios con FPRV (cierre de mercado, foreclosure).  Extienden poder de mercado de proveedor (aguas abajo) o distribuidor (aguas arriba) o potencia el de ambos, para extraer excedentes del consumidor. V.gr., monopolista con distribuidores con excl. horizontal, que discrimina por precios.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 5 Justificaciones  Ahorra costos de transacción. Búsqueda de clientes, negociación de contratos.  Posibilita inversiones, especialmente con problemas de cautividad. Proveedor invierte, en planta o capacitación de personal del distribuidor, en base a contrato de largo plazo y exclusividad.  Puede eliminar externalidades, tanto verticales, como horizontales.  Intensifican competencia entre marcas. Especializa distribuidores de cada marca.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 6 EEUU  Ley Sherman, restricciones al comercio, art. 1, si son acordadas, o actos de monopolización, art. 2, si son impuestas. Restricciones diferentes de FPRV pueden tb vulnerar Ley de FTC, competencia desleal (art. 5) y excl. vertical exclusoria (art. 3).  Distinguir entre acuerdo o imposición es importante. Acuerdo de FPRV, por referirse a precios, se consideró censurable per se hasta Leegin (2007).  Dr. Miles c/ John Park (1911), EEUU c/ Colgate (1919), EEUU c/ General Electric (1926).

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 7 EEUU  En los ´60, dureza, contratos de agencia cuyas FPRV se estimaron ilegales porque realidad económica no era de agencia (combustibles), presunciones de acuerdos de FPRV y hasta condena per se de FPRV máximos en Albretch c/ Herald (1968), periódico y distribuidores.  En los ´90 se suaviza tratamiento. En Kahn c/ State Oil (1997) la FPRV máximos, acordada o impuesta, se analiza bajo regla de la razón, y entretanto aumenta estándar de prueba acuerdo para FPRV mínimos.  Y vino Leegin c/ PSKS (2007), CS (dividido, pero apoyo DOJ y FTC -tb dividida-), acuerdos FPRV mínimos bajo regla de la razón: FPRV mínimos no es diversa de otras restricciones verticales, que se analizan bajo regla de la razón, y que al igual que allí podía haber casos en que, en lugar de restringir, se fomentase competencia, como intermarca (distribuidores especializados, con servicios de apoyo a clientes, eliminando riesgo de free riding).

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 8 EEUU  Otras restricciones verticales tuvieron evolución similar, pero más temprana. Así, desde los ’60 excl. vertical y horizontal comienzan a analizarse con regla de la razón, considerándose participación de mercado y efectos procompetencia, como intermarca en concesionarios de vehículos.  Y en Continental c/ Sylvania (1977), territorio exclusivo para dist. de televisores, se consagra “regla de la razón estructurada”, en base a competencia intermarca.  En todo caso, persiste dureza con restricciones (FPRV y exclusividades) con potencial colusivo o exclusorio, como en FTC c/ Toys´R´US (1998).

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 9 Unión Europea  Es preocupación esencial impedir compartimentación de mercados, dados diversos Estados y tendencia a protegerse de importaciones paralelas.  La FPRV ha sido especialmente censurada, por exclusoria y facilitadora de colusión. Casi como si pesara una regla per se.  Las demás restricciones son evaluadas con “Directrices relativas a las restricciones verticales”, 2000, que excluyen restricciones entre empresas con escasa participación y contratos de agencia; lo mismo cuando opera Reglamento de exenciones (hay uno general, que considera participaciones de mercado no significativas, y varios particulares, menos exigentes, como para la industria automotriz) o una exención particular solicitada; y dan pautas para evaluar las demás y ponderar posibles efectos negativos y positivos.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 10 Unión Europea  Efectos negativos: exclusión, facilitación de colusión entre proveedores (marcas), reducción de competencia entre distribuidores y obstaculización de integración de mercados.  Efectos positivos: soluciona parasitismo (free riding) y cautividad, abre mercados, protege reputación, aprovecha economías de escala en distribución, asegura calidad.  Hoy por hoy se discute a nivel académico el tratamiento de las FPRV, a raíz del fallo Leegin en EEUU.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 11 Chile  Restricciones verticales han sido censuradas, admitiéndose en ppo excepción más bien formal del contrato de agencia o comisionista, y a partir de los ’90 también justificaciones procompetencia, como intermarca en industria automotriz, Dictámenes 896 y 905/1994 CPC.  No obstante, se ha reiterado carácter excepcional de justificaciones, Dictamen 1114/2000, que ratificó aquéllos, pero censuró FPRV de repuestos originales de vehículos (Toyota).  Y antes, Res 626/2001 censuró sugerencia de precios de PET Market, alimentos para mascotas, contra voto de minoría sobre falta de idoneidad por ausencia de participación significativa: especial dureza con FPRV que alcanza incluso a las sugerencias.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 12 Chile  El TDLC ha ratificado censura a excl. vertical en Sentencia 26/2005 Philip Morris c/ Chiletabacos, que alcanza a incentivos exclusorios (no lineales).  En la misma dirección apunta Res de 23/07/08 que aprobó avenimiento entre FNE y CCU, que terminó excl. vertical e incentivos exclusorios.  En síntesis, restricciones verticales son en general censuradas, pero se admiten justificaciones, tanto la formal del cto. de agencia o comisionista, como pro competencia –intermarca-.

RESTRICCIONES VERTICALES REPROCHE Y JUSTIFICACION 13 Conclusiones  Las restricciones verticales tienen el potencial de alterar la competencia y pueden configurar infracción al art. 3° del DL 211, tanto en general, como en particular letra a), si son acordadas, letra b) si son impuestas, y hasta letra c).  Se considera que restringen libertad de precios y contratación, facilitan colusiones (pueden incluso implementarlas o esconderlas), facilitan abusos (pueden incluso implementarlos o esconderlos) y excluyen competidores.  Pero en determinados casos pueden tener fines procompetitivos, como reducción de costos de transacción, aseguramiento de inversiones, eliminación de riesgo de abuso, prestación de ss. de pre y posventa, intensificación de competencia intermarca.  La jurisprudencia comparada ha sido especialmente dura con FPRV mínimos, admitiendo para las demás justificaciones procompetencia y participaciones no significativas. EEUU ha comenzado a uniformar tratamiento con Leegin.  La jurisprudencia nacional es consistente con la doctrina: Las ha censurado, en especial FPRV, alcanzando incuso sugerencias, y recientemente TDLC excl. vertical, incluyendo incentivos exclusorios, aunque ha admitido justificaciones procompetencia (y hasta las formales de agencia).

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