Bufete van der Laat & Godínez Propina/Salario   Bufete van der Laat & Godínez

Res: 2009-10553 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Res: 2009-10553  SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del primero de julio del dos mil nueve.

VI.- SOBRE EL EJERCICIO ABUSIVO DE LA POTESTAD DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA. 

Argumentos Los legisladores consultantes cuestionan que: a) la Asamblea Legislativa está realizando un ejercicio abusivo de la potestad de interpretación auténtica. b) si la ley vigente dice que al monto de la propina se le aplicarán las mismas disposiciones del Código de Trabajo, en todo lo relacionado con el salario, no es posible excluir lo que la ley, expresamente, incluye. c) se pretende utilizar el instituto de la “interpretación auténtica” para revertir el criterio emitido por la jurisprudencia de la casación laboral sobre la materia.

Respuesta Los legisladores no están realizando un ejercicio abusivo de la atribución de dar interpretación auténtica a las leyes. Del atento examen de las normas transcritas y de la revisión de las actas de la Asamblea Legislativa, se desprende, con meridiana claridad, que existe un margen de duda en cuanto a la voluntad del legislador en relación a la naturaleza de la propina obligatoria, es decir, si puede estimarse o no parte del salario. Ni en la primera o segunda versión de la norma se delimitó, con certeza, la naturaleza jurídica que debería tener, pues del análisis de las actas del debate legislativo (de la reforma posterior), se desprende que, el motivo o propósito fue establecer sanciones para los patronos que no cumplieran con la legislación que creó el derecho a la propina.

VII.- SOBRE LA INFRACCIÓN AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL EN EL FINANCIAMIENTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Argumentos El proyecto de ley pretende que los ingresos que reciban saloneros y demás trabajadores gastronómicos por el pago de propinas se excluyan de la base de cálculo de las contribuciones a los seguros sociales que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Dicha disposición lesionaría el derecho constitucional a la seguridad social (incluyendo el derecho a pensión) y, además, el principio de solidaridad social en el financiamiento de los seguros sociales, rompiéndose el principio de la contribución forzosa.

La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia constituye una interpretación evolutiva del derecho al salario que resulta conforme con el Derecho de la Constitución y las obligación internacionales adquiridas por nuestro país en relación al desarrollo progresivo y no regresivo de los derechos sociales o prestacionales, específicamente, el derecho a la seguridad social. De los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, transcritos, se deduce el deber del Estado, de lograr niveles cada vez más altos en la satisfacción de los derechos sociales a través de la gradualidad y la progresividad, evitando todo género de medidas regresivas en su satisfacción.

La exclusión del derecho a la propina como parte integral del salario y, por ende, para aumentar las contribuciones a los seguros sociales, supone una violación al deber del Estado de desarrollar, progresivamente, el goce y ejercicio de los derechos al salario y a la seguridad social. La medida carece de fundamento, pues la intención del legislador de 1972 era legislar, progresiva o gradualmente, en aras de asegurar los derechos sociales de los trabajadores. 

Acción de Inconstitucionalidad CONTRA: LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA DE LA CORTE EN LA QUE SE ESTABLECE LA NATURALEZA SALARIAL DEL 10% DE SERVICIO CREADO MEDIANTE LA LEY N° 4946, “LEY DE CREACIÓN DE DERECHO DE PROPINA A TRABAJADORES DE RESTAURANTES”, DEL 3 DE FEBRERO DE 1972.

III.- SOBRE EL CONCEPTO DE SALARIO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DEL “BENEFICIO” DEL 10% DE SERVICIO

a.- El salario como una obligación sinalagmática de un contrato bilateral. Desde que cada uno de los trabajadores del sector gastronómico fue contratado, se pactó con ellos un monto por salario, igual o superior al salario mínimo vigente, y por el cual se comprometió a realizar sus labores y el empleador a soportar las cargas sociales vigentes. Este acuerdo entre partes no puede ser afectado por un tercero, quien no fue parte del contrato original, menos aún, para imponer un plus salarial adicional, independientemente del servicio prestado y exigirle al empleador que asuma cargas sociales mayores. El contrato, mientras cumpla con los mínimos legales existentes, únicamente puede ser modificado por acuerdo de las mismas partes que lo celebraron.

b.- El límite constitucional del salario mínimo. El salario es de libre fijación entre las partes, y la única limitación que la Constitución Política impone al empleador, es el respeto del salario mínimo de la actividad. Salvo acuerdo de partes, queda a la voluntad del empleador establecer la obligación de pagar rubros superiores al mínimo y no podría imponérsele la voluntad de un tercero, menos todavía cuando ese reconocimiento no guarda relación alguna con el rendimiento del trabajador.

c. La Propina: concepto y naturaleza jurídica. La Sala parte de una premisa errónea, pues afirma que sin importar que sea un tercero el que realiza el pago, éste se realiza en virtud de la existencia de un contrato de trabajo, sin embargo el legislador de 1943 al promulgar el Código de Trabajo, fue claro al establecer que el salario lo paga el patrono, no un tercero, y no todo rubro económico que percibe el trabajador en virtud del contrato de trabajo constituye salario .

La ley de la propina no indica que se transforme en salario lo que por su naturaleza no es salario; sino que a esa suma que se entrega, se le deben de dar las mismas medidas de protección que se encuentran previstas para el salario.

El salario se reconoce como una forma de pago por la eficiencia, el rendimiento o la productividad del trabajador, de modo que es la forma en la que el empleador le retribuye el esfuerzo realizado. La propina ni guarda relación alguna con esos atributos ni le permite al empleador premiar al trabajador cuyo rendimiento es eficiente.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA DE LA CORTE

Libertad de comercio Imposibilita que los empresarios pacten de forma libre y voluntaria el salario con sus trabajadores. Debe asumir obligaciones legales relacionadas con el pago realizado directamente por un tercero. Tiene que conceder una participación de sus utilidades, fijadas sobre la base de un 10% de sus ventas al consumidor final. Distorsiona la política salarial y los incentivos que puede crear.

No discriminación Genera una situación de desigualdad entre los distintos empleadores del país, pues mientras la mayoría de estos se encuentran en libertad de contratar libremente los salarios con los trabajadores, y fijar los parámetros de rendimiento y productividad que consideren oportunos para que un trabajador perciba un salario superior al mínimo, el empresario gastronómico no lo puede hacer. Constituye un trato discriminatorio, porque excluye a otros trabajadores gastronómicos que contribuyen, tanto más que los propios saloneros, a que el servicio en las mesas pueda darse, no reciben este mismo beneficio. La diferencia de trato existente es irrazonable y desproporcionada.

Principio de solidaridad Establece la obligación para el sector gastronómico de contribuir, no sólo en relación con los salarios pactados, sino además con base a un porcentaje de sus ventas brutas, sin que ninguna otra actividad económica lucrativa, deba contribuir al sostenimiento de los seguros sociales con base en ese mismo parámetro.