LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Dr. BORIS BARRIOS GONZALEZ Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Derecho Procesal penal Programa de Maestría de la Universidad Interamericana de Panamá (UIP) Presidente de la Asociación Panameña de Derecho Procesal Constitucional. (Conferencia dictada en el 8vo Congreso internacional de Derecho, organizado por la Universidad de Ixtlahuaca, CUI, Estado de México, 23 de octubre de 2013.

PLANTEAMIENTO A lo largo de la transición que va de las doctrinas del constitucionalismo liberal al constitucionalismo de la segunda posguerra (neoconstitucionalismo), la elaboración del concepto de “derecho” ha sido un problema complejo a lo largo de su evolución y hasta contradictorio en algunas de sus fases; y el constitucionalismo de la segunda posguerra trasladó esa complejidad a la definición de los Derechos Fundamentales y, consecuentemente, ha conllevado a un replanteamiento de la teoría política, de la teoría constitucional, de la teoría jurídica y de manera inevitable de la teoría del proceso.

APARICIÓN DEL ESTADO LIBERAL LA REVOLUCIÓN FRANCESA. La toma de la bastilla (La cárcel) Fue una revolución burguesa. CAE LA MONARQUÍA…APARECE LA BURGUECÍA. El control del poder económico El control del poder político (El parlamento)

LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO LIBERAL PRIMERO: El Estado Abstencionista APARECE EL SINDICALISMO COMO PRIMERA FORMA DE ORGANIZACIÓON DE LA CLASE TRABAJADORA. EL ESTADO LIBERAL RECONOCE CONQUISTAS A LOS TRABAJADORES (El día del trabajador)

LA INFLUENCIA DEL HANS KELSEN CON LA CONSTITUCIÓN AUSTRIACA DE 1920… y la Teoría Pura del derecho SE SOSLAYA LA INFLUENCIA DE JOHN RAWLS Y SU “TEORÍA DE LA JUDTICIA” (Baltimore, 1921) Es una teoría basada en la justicia como imparcialidad

LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL (1945) NACE LA ONU La Carta Constitutiva de la ONU LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (1948)

APARECE EL CONSTITUCIONALISMO DE LA SEGUNDA POSGUERRA CON EL CONSTITUCIONALISMO DE LA SEGUNDA POSGUERRA APARECE EL EN LA EUROPA CONTINENTAL EL ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO (Francia, Italia, Alemania, Portugal, España…)

ASIMILACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN LATINOAMERICA LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO LIBERAL LATINOAMERICANO AL ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO…se produce mediante constituyentes o reformas constitucionales… BRASIL, COLOMBIA, ARGENTINA, PERÚ…ETC

HACIA EL CAMBIO DE PARADIGMAS EN EL DERECHO:…EL ANTECEDENTE DEL DEBATE HART-DWORKIN La edición del “Concepto de Derecho” de Hart, en 1961, produce el profuso y transformador debate con Ronald Dworkin sobre “La Decisión Judicial”; y es que para aproximarnos a la teoría jurídica de finales del Siglo XX es imprescindible entender el debate entre Hart - Dworkin, y la confrontación entre la justicia de reglas y la justicia de principios, porque representan las dos corrientes de pensamiento jurídico que han pugnado por la hegemonía ideológica en el modelo de interpretación y aplicación del derecho en manos de los operadores de justicia

LOS EFECTOS DEL DEBATE HART-DWORKIN Luego de la consagración del constitucionalismo de la segunda posguerra, que trae la transformación del Estado hacia la protección y tutela de los derechos humanos y fundamentales, el debate Hart vs Dworkin vino a transformar, desde la misma teoría jurídica, las visiones contemporáneas acerca del papel de los operadores de justicia constitucional y legal, y no sólo en base a la evolución del concepto de derecho sino, también, en base a la relación entre el derecho, la política, la sociología y la moral

APARECEN LOS TRIBUNALES Y CORTES CONSTITUCIONALES …Y EL ACTIVISMO JUDICIAL. El debate Hart - Dworkin se produce en un escenario de crisis sociales, en el que la administración de justicia se manifiesta cargado del protagonismo de los jueces, la aparición de las Cortes y Tribunales constitucionales cuyo funcionamiento se caracteriza por un activismo judicial sobre temas sensibles de la vida social y política, y las nuevas cortes y tribunales constitucionales de la Europa continental y de los Estados Unidos de Norteamérica elaboran precedentes jurisprudenciales que rompen con el viejo esquema de la justicia de reglas basada en el positivismo jurídico y Dworkin plantea las bases del pospositivismo y el debate evoluciona hacia un Neoconstitucionalismo que hoy trastoca las bases mismas del constitucionalismo moderno que plantea modelos de aplicación e interpretación de la constitución cuyo efectos directos sobre los ordenamientos jurídicos es inevitable.

DEL DEBATE HART-DWORKIN A LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y LOS DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES.

EL CAMBIO DE CULTURA… Del Siglo XX al Siglo XXI Luego del debate Hart – Dworkin aparece publicada, por primera vez, en 1978, la obra: “Teoría de la Argumentación Jurídica” de Robert Alexy, la cual por su aporte transformador sobre la teoría jurídica es traducida a diversos idiomas y se constituye, junto con “Legal Reasoning and Legal Theory” de Neil MacCormick, en una de las obras más influeyentes en la cultura jurídica de finales del Siglo XX y lo que va del Siglo XXI, y en su conjunto dual constituyen el fundamento ideológico de la “teoría estándar de la argumentación jurídica”.

Del positivismo lógico jurídico y la motivación …al discurso práctico racional… Y LA ARGUMENTACIÓN La “Teoría de la Argumentación Jurídica” de Alexy aborda, desde la filosofía, el problema de la argumentación de las decisiones jurídicas y judiciales y se sustenta en que ésta, la argumentación jurídica, es un caso especial del discurso práctico racional y del discurso moral

A la Teoría de la Argumentación Jurídica le sigue la Teoría de los derechos Fundamentales. En 1986, aparece en Frankfurt, Alemania, bajo el título original “Theorie Der Grundrechte” el segundo libro de importancia histórica de Robert Alexy: “Teoría de Los Derechos Fundamentales”, el cual es traducido al Castellano por Ernesto Garzón Valdez, revisado por Ruth Zimmerling y publicado por el Centro de Estadios Políticos en 1993

La sustentación de “Los Derechos Fundamentales de Alexy”…”Ley de Bon” El contexto práctico de la obra de Alexy: “Los Derechos Fundamentales”, encuentra sustentación en la “Ley Fundamental de Alemania” de 1949 que incluye en su primer título un catálogo de derechos fundamentales y en donde se utiliza la denominación de “Derechos Fundamentales” y, en especial, por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán.

Influencia del Libro: “Los Derechos Fundamentales” de Alexy La obra de Robert Alexy, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, primero, desde su aparición en Alemania (1986) y, segundo, su traducción y publicación en castellano (1993), ha ejercido una influencia decisiva en la transformación de la filosofía del derecho, en la transformación de la teoría política y, definitivamente, en la transformación de la teoría jurídica; y hoy nos lleva a profundos debates en torno a la teoría del proceso en el replanteamiento de conceptos y de instituciones que otrora fueron sagradas para el procesalismo clásico.

Aparece Ferrajoli y la teoría del garantismo A lado de Robert Alexy hoy se lee el nombre de Luigi Ferrajoli, que en 1989 en Roma (Bari), publica su obra: “Dirito e ragione”. Teoría del Garantismo Penal”, cuya versión al castellano aparece en 1995 con el título de “Derecho y Razón”, sin soslayar la importancia de su obra “El Derecho Dúctil”.

ZAGREBELSKY y la Constitución viviente en “El Derecho Dúctil”. En 1992 aparece en Torino, la obra original de Gustavo Zagrebelsky, “El Derecho Dúctil” (Il Diritto mitte. Legge diriti giustizia. Giulio Einaudi editore, S.p.a., Torino), y su primera edición en castellano, en traducción de Marina Gascón en 1995.

DICE ZAGREBELSKY: Valores y principios “La existencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carácter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)

ZAGREBELSKY: Lo fundamental no está en los Códigos Sagrebelsky aborda, desde la nueva concepción del Estado constitucional contemporáneo, el replanteamiento de la interpretación de los Derecho Humanos y en toda su obra se plantea la búsqueda de la respuesta de si ¿los Derechos Humanos dependen de la ley? Y delimita la relación entre Ley y Justicia. Y de la obra “El Derecho Dúctil” de Zagrebelsky emerge el debate en torno a establecer lo que es realmente fundamental pero, que además, lo fundamental no está contenido en los códigos. Lo fundamental, para Sagrebelsky viene dado por la “constitución viviente” que está determinada por los principios y el pluralismo cultural, por lo ético, lo religioso y lo político que son valores que moldean la sociedad actual.

ZAGREBELSKY es puente ideológico del Estado Liberal al Estado social La obra de Sagrebelsky hace un recorrido por la historia europea en la transición que va del Estado de derecho del Siglo XIX (Estado liberal) al Estado constitucional contemporáneo (Estado social) y su principal contribución radica en exponer que las normas jurídicas ya no son la expresión de intereses a modelo del Estado liberal de derecho ni la formulación de conceptos inmutables que se pretenda imponer; y es que para Sagrebelsky, en efecto, los principios entran en contacto con los casos de la vida real y esa relación existencial y axiológica deben guiar al operador de justicia en la aplicación de la ley y no ser simple “boca de la ley”. Principios y valores axiológicos y no en normas de reglas inmutables.

EL NEOPROCESALISMO Y SUS POSTULADOS De la justicia de reglas a la justicia de principios: El Juicio de Ponderación. El Principio de proporcionalidad. La Racionalidad del proceso: Discurso práctico racional Argumentación

CUALES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CUALES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? La relación entre los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales Una relación de género a especie

TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…(1) PRIMERA TIPOLOGÍA: Los derechos humanos.   Estos son los derechos primarios de las persona, o los seres vivos independiente de su ciudadanía o de su capacidad de obrar. SEGUNDA TIPOLOGÍA: Los derechos civiles. Estos son los derechos o secundarios de la persona que corresponden a los ciudadanos y están relacionados con la capacidad de obrar. El ejemplo de esto es la capacidad de contratar.

TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…(2) TERCERA TIPOLOGÍA: Los derechos públicos.   Estos son derechos primarios del ciudadano con independencia de su posibilidad de actuar. Ejemplo los derechos sociales. CUARTA CA TIPOLOGÍA: Los derechos políticos. Estos son derechos secundarios al ciudadano. Se otorga a los ciudadanos capaces de actuar. Ejemplo el derecho al voto.

LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONTROL DE CONVENCIONALIDAD De la justicia de reglas a la justicia de principios

LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES PARA LA PROTECCIÓN Y TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HABEAS CORPUS… Su transformación en la justicia penal acusatoria. AMPARO… La universalización del amparo HABEAS DATA… En evolución TUTELA …(En Colombia)… (El juicio se seguranza en Brasil) INCONSTITUCIONALIDAD Control de Constitucionalidad y Convencionalidad

CONTROL DIFUSO VS CONTROL CONCENTRATO ¿QUE DEBE HACER EL OPERADOR DE JUSTICIA? ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA CONVENCIÓN Las condenas de la Corte Interamericana de los DH a pesar del control de constitucionalidad

CONCLUSIONES

SE IMPONE EL CAMBIO DE PARADIGMAS EL CAMBIO DE PARADIGMAS IMPLICA UN CAMBIO DE CULTURA

PRIMERA CONCLUSIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL AL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y DE LOS DERECHOS (NEOCONSTITUCIONALISMO).

SEGUNDA CONCLUSIÓN DEL POSITIVISMO LÓGICO JURÍDICO A LA HERMENÉUTICA, AL DISCURSO PRÁCTICO RACIONAL Y LA ARGUMENTACIÓN.

TERCERA CONCLUSIÓN DE LA JUSTICIA DE REGLAS A LA JUSTICIA DE PRINCIPIOS

CUARTA CONCLUSIÓN DEL JUEZ CODEGUERO AL JUEZ GARANTE DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LA CONVENCIONALIDAD

GRACIAS